Cesión temporal de trabajadores a otra empresa

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La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal adecuadamente autorizadas en los términos que se establezcan (Art. 43 ,ET). Ver sentencias TSJ Cantabria, de 30/05/2002 y TSJ Cantabria, de 05/02/2002

Cesión de trabajadores

La cesión temporal de trabajadores (1 y 2) que no cumpla lo anteriormente citado conllevará:

  1. Los empresarios, cedente y cesionario, responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Ver sentencias TS, Sala de lo Social, de 19/10/2009, Rec. 757/2008 y TSJ Pais Vasco, de 23/11/1999
  2. Los trabajadores cedidos ilegalmente adquirirán la condición de fijos en la empresa cedente o cesionaria, a su elección. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde momento de la cesión ilegal. Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 19/02/2009, Rec. 2748/2007
  3. El salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente o el que en un periodo anterior hubiese satisfecho la cesionaria, durante la vigencia de un fraudulento contrato administrativo de consultoría y asistencia técnica. Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 09/12/2009, Rec. 339/2009
  4. Declarada la existencia de cesión ilegal no cabe extinguir los contratos alegando fin de la contrata. Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 29/05/2009, Rec. 152/2008

Ante esto, se entiende por cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 24/09/2008, Rec. 1166/2007
  2. Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Ver sentencias TSJ Cantabria, de 24/04/2002 y TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 6727/2011, de 25/10/2011, Rec. 2814/2010
Diferenciación entre una contrata y una cesión ilegal de trabajadores

a) La contratación de trabajadores para ser cedidos a otra empresa ha de ser realizada por una empresa temporal debidamente autorizada y en los supuestos que legalmente se determinan.

b) Para que no se produzca cesión ilegal de trabajadores no pueden producirse ninguna de las siguientes circunstancias:

  1. que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria;
  2. que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable,
  3. no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,  
  4. no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

c) Ha de diferenciarse si la dependencia y la ajenidad de los trabajadores se da respecto la empresa principal y no respecto la contratista, pues si es la primera la que da órdenes e instrucciones y también la que asume el riesgo empresarial se estará en presencia de una cesión ilegal y no de una contrata.

d) La autonomía técnica de la contrata y el grado de implicación de la contratista en la gestión de su personal será valorada por la inspección de trabajo. Ver sentencia nº TS, Sala de lo Social, de 24/11/2009, Rec. 3700/2008

Cesión ilegal de trabajadores en la subcontrata de servicios

En el supuesto de la subcontrata de servicios (Art. 42-43 ,ET) la jurisprudencia ha ido matizando los requisitos que debe cumplir la empresa subcontratada para que se entienda que no se produce una cesión ilegal de trabajadores:

  1. Debe ejercer una actividad empresarial propia y con patrimonio, organización y medios materiales y humanos estables y suficientes para el ejercicio de su actividad. Para los Tribunales el hecho de que los servicios se hayan prestado en las instalaciones de la empresa principal, que todos los elementos materiales fueran suministrados por ésta, que era la empresa principal la que organizaba el trabajo y que el precio lo fueran en función de las horas trabajadas, pone de relieve que las obligaciones asumidas por la empresa contratista fueran meramente instrumentales o secundarias, son elementos definitorios de la existencia de una cesión ilícita de mano de obra. Ver sentencia TSJ Cataluña, de 17/10/2001
  2. Aportar su propia dirección y gestión de en la ejecución de la contrata.
  3. Asumir los riesgos correspondientes y las responsabilidades a las que se haya comprometido en el contrato de arrendamiento de servicios.
  4. Debe mantener a los trabajadores dentro de su ámbito dirección, conservando, en todo momento, los derechos, obligaciones y responsabilidades que ostenta respecto de sus trabajadores.
  5. Debe facilitar los medios materiales e instrumental necesario para la ejecución de la contrata por parte de los trabajadores designados.
  6. El Tribunal Supremo ha considerado como elementos probatorios la autonomía técnica de la contrata y grado de implicación de la contratista en la gestión de su personal. Ver sentencias TS, Sala de lo Social, de 24/11/2009, Rec. 3700/2008 y TS, Sala de lo Social, de 14/09/2009, Rec. 1277/2008.
  7. Una vez extinguido el contrato de trabajo en virtud de una de las causas previstas en el Art. 49 ,ET como es el despido, no existe base legal alguna para que esta misma relación vuelva a recobrar su vigencia y el trabajador pueda reintegrarse de nuevo en su puesto de trabajo en virtud de una causa distinta como sería la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Ver sentencias TSJ Cataluña, de 23/07/2001 y TSJ Madrid, de 12/04/2002
  8. En cualquier caso existirá cesión ilegal de trabajadores si la empresa subcontratada:
  • Se limita a facilitar a la empresa principal la mano de obra necesaria para la realización de la contrata (este supuesto solo se permitiría a través de una Empresa de Trabajo Temporal, titular de los permisos y autorizaciones establecidas legalmente para poder ejercer de esta manera).
  • Si no presta un servicio concreto con sus medios humanos y materiales.
  • Si no asume el riesgo y responsabilidades de la operación.

Tanto la empresa de subcontratada como la principal o receptora de éstos, que realicen una cesión ilegal de trabajadores responden solidariamente de:

  1. Las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social. Ver sentencia TSJ Cantabria, de 20/01/2000
  2. Otras responsabilidades administrativas o incluso penales. Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 14/09/2009, Rec. 4232/2008

(1) Sobre las características de la cesión ilegal, en ocasiones se ha puesto el acento en la inexistencia de puesta en juego de la organización, al destacar que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante, a efectos de la cesión, consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales. Ver sentencias TSJ Castilla y Leon (Valladolid), Sala de lo Social, de 23/12/2011, Rec. 1731/2011 y TS, Sala de lo Social, de 04/12/2007, Rec. 1377/2006

(2) Como ha señalado la sentencia TS, de 04/03/2008, Rec. 1310/2007, "hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone, con carácter general, que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( sentencia de la Sala Cuarta de 27 de octubre de 1994, RCUD 3724/1993 )", pero dado que "los artículos 41 y 43 del Estatuto de los Trabajadores no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( sentencia de la Sala Cuarta de 17 de diciembre de 2001, RCUD 244/2001 )". "De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, Pero en la válida externalización de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. En la medida en que esta diferenciación sea inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores". 

 

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