Colectivos con características para ser afectados por expediente de regulación de empleo: trabajadores discapacitados, trabajadores mayores de 55 años, trabajadoras embarazadas, trabajadores en situación de excedencia voluntaria y temporales de las AP

NOVEDAD

- Con efectos de 9 de abril de 2019, la Orden TMS/397/2019, de 4 de abril, modifica el art. 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social, actualizano la regulación reglamentaria, en cuanto a las referencias al apartado 9 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, donde se encuentra actualmente previsto el «Convenio especial a suscribir en procedimientos de despido colectivo que incluyan a trabajadores con 55 o más años», así como las de la edad del trabajador que determinan el momento a partir del cual las aportaciones al Convenio especial serán a cargo del mismo.

- Con efectos de 1 de enero de 2019, el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, modifica la D.A 10ª ET, de forma que los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los requisitos establecidos

Trabajadores discapacitados

El apdo. 1 del Art. 42 ,Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, establece lo siguiente:

La citada obligatoriedad se encuentra limitada, por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002, de la siguiente manera:

• a) La decisión del expediente de regulación de empleo no puede encontrarse supeditada a la obligación de reserva de empleo establecida en el artículo 38.1 de la Ley de Integración Social de los Minusválidos.
• b) Se establecen una serie de criterios para compatibilizar los fines del expediente de regulación de empleo con el régimen de reserva de los trabajadores discapacitados:

1. No se reconoce preferencia de ningún tipo a favor de los trabajadores minusválidos cuando se trata de hacer efectivos los despidos autorizados en un expediente de regulación de empleo.
2. La necesidad de mantener a lo largo de la vida de la empresa la reserva del 2 por 100 de la plantilla de trabajadores minusválidos no supone individualmente para cada uno de los que hayan sido contratados una garantía frente al despido individual o colectivo distinta de la que corresponde a los demás trabajadores, cuando concurran las causas o motivos que la legislación establece.
3. Para el cumplimiento de la garantía de reserva del 2 por 100 de la plantilla de trabajadores minusválidos, si se dieran las circunstancias que lo justificasen, mediante la sustitución de unos trabajadores por otros que siendo minusválidos se adaptaran mejor a los puestos disponibles.
4. La empresa tiene potestad para proponer las soluciones que estime más adecuadas en orden a resolver la situación de crisis, siempre que respete la reserva de empleo establecida a favor de los trabajadores minusválidos.

Según el Estatuto de los Trabajadores (ET) la edad del trabajador no puede ser utilizada como razón discriminatoria para el empleo o una vez empleado (aprt. 2.c, Art. 4 ,ET), entendiéndose nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los Convenios Colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones desfavorables por razón de edad (apdo.1, Art. 17 ,ET). Además, las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones desfavorables por razón de edad, o el establecimiento de condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de edad se tipifican como infracciones laborales muy graves en los Art. 8,Art. 16 ,LISOS sancionables con las multas establecidas en el apdo. 1, Art. 40 ,LISOS.

No obstante lo anterior de las medidas tomadas durante un Expediente de Regulación Empleo puede establecerse un sistema de jubilación anticipada e incentivada para aquel personal fijo que reuniendo los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social para jubilarse voluntariamente y de forma total desee dar por finalizada su actividad profesional. 

El Constitucional dictamina, en la STC Nº 66/2015, de 13 de Abril de 2015, Rec Recurso de amparo 3875/2013, que utilizar el criterio de edad para realizar un despido colectivo puede no vulnerar el derecho a la no discriminación cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad, compensando el sacrificio personal y económico impuesto a los trabajadores, de modo que no suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada

Algunas medidas válidas para compensar el impacto negativo de los trabajadores mayores de 55 años son: suscribir un convenio especial con la Seguridad Social, que permita al trabajador generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social así como aplicar mejoras voluntarias de la prestación por desempleo

A través de la negociación colectiva determinados colectivos pueden gozar de preferencias para el mantenimiento de empleo; esto es así en el caso de: titulares de familia numerosa, mujeres mayores de determinada edad, minusválidos, etc. Por otro lado, podría también establecer criterios de selección que el empresario debería respetar. El amplio reconocimiento legal del contenido del derecho a la negociación colectiva en la legislación española permite acordar los criterios de permanencia o selección tanto en los convenios colectivos (-con carácter previo a que se produzca la extinción-) como durante el período de consultas.

Cláusulas de permanencia

Empresario y trabajador pueden establecer por acuerdo entre ambos cláusulas de permanencia o previsiones contractuales de duración mínima garantizada o, incluso, compromisos individuales de no inclusión en expedientes de regulación de empleo.

En aquellos supuestos en los que la extinción contractual afecte a toda la plantilla la doctrina entiende que el interés objetivo de la reorganización productiva neutraliza la operatividad de dichas cláusulas, sin perjuicio de la obligación empresarial de indemnizar el incumplimiento del pacto. No obstante, si la extinción es parcial, la cuestión no resulta clara dado que la aplicación incondicionada de los pactos podría resultar arbitraria en tanto que generadora de preferencias sobre otros trabajadores y vulneradora de la autonomía colectiva que podría ver condicionadas sus posibilidades de negociación en el período de consultas.

La existencia de trabajadores "blindados" por cláusulas contractuales no resulta en ningún caso vinculante para la autoridad laboral a la hora de homologar los criterios de extinción, ni podría condicionar un posible acuerdo en período de consultas. De este modo la posible incorporación en los procesos de regulación de empleo de trabajadores protegidos por contrato individual sería posible y el posible control judicial de dicha extinción no debería llevar a la anulación de la decisión extintiva (- sin perjuicio del derecho del trabajador afectado a reclamar al empresario la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual-).

Trabajadoras embarazadas

Según la STJUE Nº C-103/16, de 22 de Febrero de 2018, la Directiva 92/85 no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadoraembarazada con motivo de un despido colectivo. El empresario debe comunicar a la trabajadoraembarazada los motivos que justifican el despido y los criterios objetivos seguidos para designar a los trabajadores afectados por el despido.

El Tribunal Supremo ha reiterado (Sentencias TS, Sala de lo Social, de 29/11/2006, Rec. 4464/2005 y TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 433/2013, de 10/06/2013, Rec. 6/2013), que el derecho a la indemnización por despido colectivo no alcanza a los excedentes voluntarios, que sólo pierden el derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa.

Para el Alto Tribunal la suspensión del contrato de trabajo (Art. 45 ,ET) otorga al trabajador el derecho de reserva de su puesto de trabajo. A lo largo de la situación suspensiva el puesto de trabajo podrá ser desempeñado por otro trabajador de la empresa o por otro trabajador contratado para ocuparlo. Pero la relación contractual en suspenso recupera su plenitud en el momento en que desaparece la causa suspensiva. De ahí que la ley haya previsto expresamente como una de las causas justificadas de contratación de trabajadores por tiempo determinado la sustitución de "trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo" (aprt. c), Art. 15 ,ET).

Aspectos distintos son, a interpretación del Tribunal Supremo, los supuestos y el régimen jurídico de la excedencia voluntaria, al no encontrarse dentro de especificación en el aprt. 2 Art. 46 ,ET, que se limita a reconocer el derecho del trabajador "con al menos una antigüedad en la empresa de un año" a que " se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria". Ello equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. De este modo, será el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente. Sentencia Juzg. de lo Social - Pamplona/Iruña nº 1, nº 1/2013, de 04/01/2013, Rec. 853/2012

En relación a la posible discriminación respecto a los trabajadores temporales, conforme la derogada DA16 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, "Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior". STSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 433/2013, de 10/06/2013, Rec. 6/2013; STS, de 23 de Septiembre de 2014, Rec 231/2013