Conceptos excluidos e incluidos del cálculo de la indemnización por despido

Conceptos computables y no computables en la indemnización por despido

Quedan excluidos del cálculo de la indemnización por despido:

• Vacaciones. La parte proporcional relativa a las vacaciones no disfrutadas tiene un carácter compensatorio e indemnizatorio. De acuerdo que el art. 26.1ET,  se retribuye un periodo de descanso computable como de trabajo, por lo que no debe incluirlo en el salario módulo de la indemnización por despido. Las vacaciones han de ser retribuidas como tiempo de trabajo por lo que el hecho de que se hubiesen disfrutado o no resulta irrelevante para el cálculo de la indemnización por despido (supuesto distinto sería que el período de vacaciones pendiente de disfrute, en el momento del despido, demore el nacimiento de la prestación por desempleo que se iniciaría una vez transcurrido el citado período vacacional (art. 268.3 LGSS). 
• Dietas. De acreditarse que las supuestas dietas encubriesen comisiones u otras retribuciones, el importe adquiriría carácter salarial y se incluiría en el cómputo. La prueba del carácter extrasalarial corresponderá a la empresa (STSJ Galicia, Nº 5590/2009, de 14 de diciembre de 2009 y arts. 26 y 56 ET).
  
• Abonos por desplazamientos, plus de transporte o gastos de viaje.
• Otros complementos extrasalariales (propinas, los gastos de enseñanza de hijos, las pólizas de seguro, las aportaciones de las empresas a los planes de pensiones, el disfrute del vehículo de la empresa, el plus de manutención, etc.).
• Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
• Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.
• Tickets restaurantes o bonos de comida. No se consideran salario si el trabajador realiza la comida durante el trabajo por tener jornada partida y no exceden del máximo fiscal posible al compensar gastos del trabajador por comer fuera de su domicilio. 
• Disponibilidad de teléfono móvil facilitado por la empresa.  Si no consta su utilización para uso personal.
• Mejora voluntaria de la Seguridad Social. Es unánime la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al analizar la naturaleza de las medidas de carácter social establecidas en los Convenios Colectivos o pactos de empresa que mejoran las prestaciones de la Seguridad Social, en el sentido de estimar que la fuente reguladora de tales mejoras son los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de Convenio Colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario. En consonancia con el art. 26.2Estatuto de los Trabajadores y el 239 LGSS, las cantidades abonadas por seguro médico, o  por seguro de vida están asimiladas a las prestaciones de la Seguridad Social por lo que no pueden ser consideradas como salarios a los efectos indemnizatorios. STSJ Andalucía, Nº 2041/2007, de 18 de julio de 2007
  
• Las propinas.

Por el contrario quedan incluidos en el cálculo de la indemnización por despido (art. 26.3ET):

• a) Los conceptos salariales de vencimiento periódico superior al mes.
• b) Las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.
• c) El salario en especie. Se computan y tiene en cuanta para determinar la indemnización. Ha de englobar aquellos conceptos que no son retribución económica como disfrute de vivienda, vehículo y similares. La cuantificación ha de realizarse sobre el valor que tenga efectivamente y exclusivamente cuando no son medios facilitados para la actividad laboral. Ha de establecerse su valoración determinando su importe para adicionarlos a la indemnización.

Distinta jurisprudencia tiende a computar tan sólo la disponibilidad de bienes, usos y servicios proporcionados por la empresa:

1. Suficientemente objetivizados y concretados.
2. Susceptibles de valoración precisa.
3. Con entidad y sustantividad propia.
4. Que hayan sido asignados con ánimo de retribuir mediante ellos la prestación recibida del trabajador y no a facilitar o mejorar la realización de la actividad laboral.
5. Que no responda a mera tolerancia o liberalidad no remuneratoria. 

JURISPRUDENCIA

STS, Nº 400/2018, de 16 de abril de 2018, ECLI: ES:TS:2018:1705

Para la Sala IV, cuando no existe desplazamiento o traslado en términos legales o convencionales por celebrarse el contrato para la prestación de servicios en el lugar que constituía su objeto, "es claro que lo abonado por ese concepto tenía carácter salarial y no compensatorio de gastos por desplazamientos a los que no obligaba el contrato. Es precisamente la inexistencia del deber de desplazarse de un centro de trabajo a otro por imposición empresarial el dato que sirve para calificar la naturaleza jurídica de las indemnizaciones pagadas (...)". 

• d) El correspondiente a las horas extraordinarias por el importe anual anterior prorrateado mensualmente.
• e) Las "stock options", considerando salario "la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado".
• f) El salario de los días inhábiles y festivos.
• g) Las comisiones, debiendo tener en cuenta el promedio del último año, salvo que se acredite la existencia de una causa excepcional (por ejemplo, una baja laboral que prive temporalmente de las comisiones).
• h) Los "bonus" anuales o incentivos por cumplimiento de objetivos, si bien referidos al año anterior. STS, Rec.1524/2005, de 24 de octubre de 2006, ECLI: ES:TS:2006:7189; STS, Rec. 606/2009, de 5 de abril de 2010, ECLI:ES:TS:2010:2093 y STS, Nº 640/2018, de 14 de junio de 2018, ECLI: ES:TS:2018:2596
• i) Los pluses de antigüedad.
• j) El plus de nocturnidad.
• k) El plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad.
• l) El plus de disponibilidad o de mayor dedicación.

Fijación por sentencia del salario diario

No se computan en este sentido los posteriores complementos salariales producidos durante la sustanciación del procedimiento de despido por disposición legal o reglamentaria o por convenio. Así, una vez fijada en la sentencia por despido el salario diario del trabajador existente en el momento de su despido, no podrá modificarse en fase de ejecución de sentencia. No obstante, si el empresario decidiera que el trabajador continúe prestando sus servicios durante la sustanciación del procedimiento, en ejecución provisional de la Sentencia, se actualizará el salario regulador por los citados incrementos salariales legales reglamentarios o convencionales. Ahora bien, en todo caso, los incrementos salariales establecidos por el convenio colectivo con efectos retroactivos podrán reclamarse en un procedimiento distinto, pero no formarán parte del salario regulador de la indemnización legal.

Trabajador excedente al que se le niega el ingreso

En el caso de despido improcedente de un trabajador excedente al que se le niega el ingreso por el empresario, el salario regulador de la indemnización por despido improcedente será el que debía haber podido percibir en el momento del reingreso y no el que rigiera en el pasado.

Trabajador expatriado

A la hora de cuantificar la indemnización por el despido de una persona trabajadora desplazada a otro país, debe estarse al Acuerdo de traslado internacional firmado entre las partes donde se regulan los beneficios asignados y la naturaleza salarial o extrasalarial de estos.

A modo de ejemplo la STSJ Madrid, Nº 200/2020, de 14 de abril, ECLI: ES:TSJM:2020:5083, considera con naturaleza salarial y, por tanto, incluidos en la indemnización la cuota del gimnasio, los gastos escolares de los hijos, el seguro médico o el coste de los billetes a España una vez al año.

JURISPRUDENCIA

STS, Nº 63/2019,  de 29 de enero de 2019, ECLI:ES:TS:2019:446 (reiterando doctrina STS, Rec. 1561/2014, de 17 de junio de 2015)

"Por ello, en la decisión del objeto de debate el decisivo papel corresponde al factor tiempo -previsto o real- de la movilidad, por cuanto el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el país en que pasan a prestarse los servicios, únicamente puede configurarse como indemnización derivada del trabajo cuando comporta -y en propiedad hasta donde comportase- un gasto adicional que añadir al que el trabajador tenía por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en España; o lo que es igual, en términos de normalidad, el elemento será indemnizatorio -extrasalarial- si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse -ordinariamente- de un mero "desplazamiento", cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la morada patria, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra; pero es de suponer -la prueba en contrario correspondería a la empresa, ex art. 26.1ET y jurisprudencia arriba citada- que se prescindirá de la vivienda en España cuando estemos en presencia un traslado propiamente dicho, por cuanto resultaría económicamente incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido".