El concurso de acreedores y el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo de 2020

¿Qué es un concurso de acreedores?

Se trata de un procedimiento judicial de ejecución universal, a través del cual se busca obtener una solución lo más satisfactoria posible para el conjunto de acreedores de una persona física o jurídica que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones.

Ese carácter universal configura al procedimiento concursal como un procedimiento excepcional basado en el principio de igualdad de trato a los acreedores, par conditio creditorum, frente al medio de tutela judicial ordinario, que implica la ejecución forzosa basada en el principio prior in tempore potior in iure.

Principios del concurso de acreedores

El concurso de acreedores se vertebra en torno a una serie de principios:

• Unidad legal: este principio implica que en el mismo cuerpo legislativo se regulan tanto los aspectos materiales como los procesales del concurso.

• Unidad de disciplina: este principio se traduce en que el procedimiento se aplica igual e indistintamente a comerciantes o no comerciantes, personas físicas o jurídicas, frente a la regulación previa de la anterior Ley 22/2003 que sí preveía distintas instituciones concursales en función de si el deudor insolvente era o no comerciante.

• Unidad de procedimiento: El procedimiento concursal se caracteriza por su flexibilidad, permitiendo su adecuación a diversas situaciones y soluciones a través de las cuales alcanzar la satisfacción de los acreedores. Como señala la exposición de motivos de la anterior Ley Concursal, "la unidad y la flexibilidad del procedimiento se reflejan en su propia estructura, articulada, en principio, en una fase común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores, con lo que se alcanza el más exacto conocimiento del estado patrimonial del deudor a través de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso. A todo lo cual se suma la posibilidad de utilizar, en determinados supuestos, un procedimiento abreviado".

• Unidad del presupuesto objetivo del concurso: Siguiendo el tenor de la exposición de motivos de la anterior Ley Concursal "la unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia, que se concibe como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. Pero ese concepto unitario es también flexible y opera de manera distinta según se trate de concurso necesario o voluntario. Los legitimados para solicitar el concurso del deudor (sus acreedores y, si se trata de una persona jurídica, quienes respondan personalmente de sus deudas) han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la ley: desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o sectorial, según afecte al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos tasados".

El procedimiento concursal se articula, por tanto, como uno de los posibles mecanismos de solución de las crisis económicas por las que pueda atravesar una persona física o jurídica. Subrayamos la expresión "uno de los posibles mecanismos de solución" porque el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), como su predecesora, recoge una serie de soluciones alternativas previas a la declaración del concurso, los institutos preconcursales, a los que este nuevo TRLC ha otorgado un estatus propio dedicando un Libro entero a su regulación.

La necesidad de incorporar y regular en la Ley Concursal las soluciones preconcursales, se hizo patente con el estallido y agravamiento de la crisis económica de 2008 que obligó a introducir importantes reformas a nivel concursal que se han ido incorporando a lo largo de estos años, en la medida en que estas soluciones preconcursales, en la práctica, se han ido configurando como la mejor alternativa para tratar de garantizar la conservación de la actividad profesional o empresarial de actividades económicas, que si bien sí son viables, se encuentran en una situación de imposibilidad transitoria para hacer frente al pago de sus acreedores, ya que suponen un importante ahorro de tiempo y costes respecto al procedimiento concursal tramitado en sede judicial, al tiempo que ofrecen una mayor flexibilidad en las negociaciones y permiten llegar con mayor probabilidad a una solución antes de que la situación de insolvencia se agrave quizá de manera irreversible, evitando también un mayor desgaste de la imagen y prestigio del deudor.

La finalidad del concurso de acreedores

De acuerdo con el preámbulo de la anterior Ley Concursal, el objeto principal del concurso es la de "alcanzar la satisfacción de los acreedores" y no el mero saneamiento de las cuentas del deudor. No obstante, aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación se erige también en un instrumento que, en muchos casos, permite evitar la liquidación de aquellas actividades que pueden resultar total o parcialmente viables, resultando en última instancia beneficioso no sólo para los acreedores, sino para propio concursado, los trabajadores y otros posibles interesados.

Con esta finalidad última de perseguir la satisfacción de los acreedores, la legislación concursal considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas. Estas excepciones se materializan en otorgar prioridad en el cobro a aquellos acreedores que ostenten créditos a los que la ley asigna un carácter privilegiado, bien porque gozan de algún tipo de garantía, bien porque se tratan de créditos de derecho público o bien porque se tratan de créditos que ostentan los trabajadores de la concursada, pero también, en relegar en el cobro a aquellos acreedores que tengan una especial vinculación con el acreedor, entre otros.

¿Quién puede ser declarado en concurso de acreedores?

Frente a la idea extendida de que los concursos de acreedores solo pueden declararse respecto a las empresas, el concurso es una institución que también resulta de aplicación a los particulares personas físicas, que encuentran en esta institución, vía la figura de la exoneración del pasivo insatisfecho, un mecanismo de segunda oportunidad por el cual el deudor persona física que haya liquidado todo su patrimonio en beneficio de sus acreedores en el seno del concurso puede verse liberado de la mayor parte de las deudas que queden pendientes tras la liquidación de su patrimonio.

¿Cómo se articula el procedimiento?

El concurso de acreedores se tramita en sede judicial por los Juzgados de lo Mercantil, que declararán el concurso a instancia del deudor (el denominado concurso voluntario) o a instancia de los acreedores u otros interesados (concurso necesario).

Una vez declarado el concurso el juez debe nombrar a un Administrador Concursal, figura de vital importancia en el concurso, cuyas funciones esenciales son las de intervenir los actos realizados por el deudor en ejercicio de sus facultades patrimoniales o sustituirlo cuando haya sido suspendido en ese ejercicio, así como la elaborar un informe o estudio jurídico y económico completo de la situación patrimonial pasada, presente y futura del deudor, que permitirá conocer tanto al juez como a los acreedores y resto de interesados, cuál es la situación real del deudor, sirviendo como base para decidir cuál es la solución más adecuada para el concurso. Este informe debe ir acompañado de un inventario de los bienes y derechos de la concursada y de una lista en la que figuren los créditos de los acreedores ordenados conforme a una serie de criterios previstos en la ley.

A continuación, y en base a este informe y atendidas las posibles impugnaciones al mismo, se abrirá la fase de convenio o, en su caso, la fase de liquidación cuando se hubiese solicitado.

El convenio se configura como la forma prioritaria de terminación del concurso, en la medida en la que permite garantizar la continuidad de la actividad. El convenio no es sino un acuerdo entre el deudor y sus acreedores que suele implicar una reducción del importe de las cantidades adeudadas (quitas) o un aplazamiento en el pago de las mismas (esperas), que se lleva a efecto conforme a un plan de pagos. Una vez se haya cumplido el convenio, el juez dará por concluido el concurso y en caso de que se incumpla declarará la apertura de la fase de liquidación.

Por su parte, la liquidación se configura como la otra vía de finalización del concurso, y tiene por finalidad la realización del patrimonio del deudor con el objeto de satisfacer los créditos reconocidos a los acreedores.

El nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal

La promulgación del nuevo TRLC viene a poner orden y claridad en una norma que, como consecuencia de las continuas y profundas reformas introducidas en la materia desde su entrada en vigor, venía generando importantes dificultades de lectura e interpretación, afectando incluso a la comprensión de la lógica interna del sistema concursal dadas las contradicciones y duplicidades generadas. En palabras del legislador al preámbulo del nuevo texto, las circunstancias "exigían no posponer por más tiempo esa tarea que, aunque delicada, resulta insoslayable afrontar".

De ahí que, al redactar el texto refundido," el Gobierno no se haya limitado a reproducir, con mejor orden, las normas legales objeto de la refundición (...)", sino también a "ordenar un texto que las sucesivas reformas habían desordenado; redactar las proposiciones normativas de modo que sean fáciles de comprender y, por ende, de aplicar, y eliminar contradicciones "o incluso normas duplicadas o innecesarias", dotando así de mayor seguridad jurídica.

Esta reordenación comienza por la división de la norma concursal en tres libros, el primero, y más extenso, dedicado al concurso de acreedores; el segundo dedicado a las soluciones preconcursales; y el tercero que recoge las normas de Derecho Internacional Privado.

Respecto al Libro I, como señala el preámbulo, "en la distribución de la materia entre los distintos títulos de que se compone este primer libro, existen diferencias importantes con la sistemática de la Ley 22/2003, de 9 de julio. Así, por ejemplo, hay un título específico sobre los órganos del concurso, dividido en dos capítulos, uno dedicado al juez del concurso y otro a la administración concursal; hay (...) un título sobre la masa activa y otro sobre la masa pasiva; hay un título sobre el informe de la administración concursal; hay un título propio para el pago de los créditos a los acreedores; y un título sobre publicidad.

Esta nueva sistemática ha supuesto también el traslado y la recolocación de muchas normas contenidas en títulos diferentes de la Ley Concursal. Entre otros muchos ejemplos significativos, en el título IV, dedicado a la masa activa, no solo se incluye lo relativo a la composición de esa masa o lo relativo a la conservación de la misma, sino también: las reglas generales de enajenación de los bienes y derechos que la componen, muchas de ellas contenidas [en la antigua ley Concursal 22/2003] en el título sobre liquidación; el régimen de la reintegración de la masa, procedente del título sobre los efectos de la declaración de concurso; el régimen de la reducción de la masa; y la regulación de los créditos contra la masa, que se enumeraban en aquella parte de la ley que tenía por objeto la composición de la masa pasiva, incluidas las especialidades en caso de insuficiencia de la masa para hacer frente a dichos créditos, materia de la que se ocupaba el título dedicado a la conclusión del concurso".

Las normas concursales generales se integran en los 12 primeros títulos de este libro I. Simultáneamente, se han excluido de esos títulos aquellas normas especiales que estaban dispersas por el articulado, con el objeto de evitar "distraer al aplicador del derecho con aquellas particularidades de ámbito más o menos restringido. [Así], en el título XIV, que es el título final de este libro I, se han agrupado, junto con el concurso de la herencia, las especialidades del concurso de aquel deudor que tenga determinadas características subjetivas u objetivas".

El Libro II, dedicado a las instituciones preconcursales, se divide en cuatro títulos independientes: "el primero, procedente del artículo 5 bis, tiene como objeto la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores; el segundo, se ocupa de los acuerdos de refinanciación, cuyo episódico régimen, tan trabajosamente diseñado por el legislador, adquiere ese mínimo de unidad y autonomía que todos reclamaban; el tercero es el relativo a los acuerdos extrajudiciales de pago, cuya disciplina se ha añadido a la Ley Concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, modificado por la Ley 25/2015, de 28 de junio; y el (...) cuarto se ocupa de las especialidades del concurso consecutivo, sea a un acuerdo de refinanciación, sea a un acuerdo extrajudicial de pagos".

Por último, en el Libro III se incluyen las normas de derecho internacional privado que hasta ahora contenía el título IX de la Ley Concursal.

El preámbulo de este nuevo TRLC advierte que esta imprescindible reordenación, clarificación y armonización del derecho vigente que representa este texto refundido no excluye que el proceso de reforma del derecho de la insolvencia haya finalizado. Y ello porque España tiene pendiente de transponer la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, cuyo objeto es el de establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, dar una regulación más completa y coherente a los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas.

Los esfuerzos del legislador tanto nacional como comunitario por dotar de claridad y de precisión normativa al Derecho Concursal, vienen justificados por la enorme importancia que esta materia tiene como herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo de un país. Precisamente por ello, como señala la exposición de motivos, "esta finalidad conservativa del Derecho concursal se manifiesta no solo a través de normas con vocación de permanencia como el presente texto refundido, sino que en el contexto de la crisis sanitaria originada por el COVID-19 también se han adoptado medidas urgentes, de naturaleza temporal y extraordinaria, con incidencia en el ámbito concursal".

Universalidad y par conditio creditorum

La finalidad del concurso de acreedores es diversa, por un lado busca la satisfacción de los acreedores, pero al mismo tiempo busca proteger los intereses del deudor persiguiendo la supervivencia o viabilidad de las empresas que, de otro modo, se verían abocadas a desaparecer mermando el tejido productivo y empresarial del país.

El concurso supone sustituir las actuaciones individuales de cada acreedor por una organización jurídica de defensa colectiva de los acreedores, que se se apoya en dos principios:

• Universalidad: se incluyen en el concurso todos los acreedores con todos sus créditos y todos los bienes del deudor que sean ejecutables.
• Par conditio creditorum: paridad de trato de todos los acreedores. (Sentencia Nº 754/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2241/2011 de 12 de Diciembre de 2013)

La aplicación de ambos principios lleva a crear una comunidad de pérdidas, lo que significa que todos los acreedores han de realizar un sacrificio de sus créditos, para que puedan verse satisfechos el mayor número de acreedores posible.

Por tanto, la finalidad del concurso no es otra que se satisfaga ordenadamente a los acreedores manteniendo mientras tanto la actividad empresarial, pues se considera que cuanto más tiempo esté activo profesionalmente el concursado, más créditos podrán satisfacerse con su patrimonio.

Existen, no obstante, una serie de excepciones al principio Par conditio creditorum en relación con los siguientes sujetos: 

• Trabajadores.
• Titulares de garantía real.
• Administraciones Públicas, para minimizar el efecto sobre el erario público.

Los créditos que ostentan estos sujetos, como veremos en el tema relativo a la clasificación de los créditos, tienen la consideración de créditos privilegiados, lo que implica, con las matizaciones y especialidades previstas para cada caso, que cobrarán los importes adeudados con prioridad a los del resto de acreedores.

Conviene advertir que, "el ámbito temporal de aplicación de las medidas adoptadas como consecuencia de la crisis sanitaria es limitado, pues tratan de atender de manera extraordinaria y urgente la situación de los procesos concursales tras la finalización del estado de alarma y la situación de las empresas afectadas por la disminución o el cese de actividad motivada por las consecuencias económicas generadas por crisis, de modo que durante un cierto período de tiempo ambas normas, texto refundido y normas excepcionales, coincidirán en su aplicación". (A ellas dedicaremos un apartado específico).