Concurso entre abuso sexual y exhibicionismo

En la sentencia 846/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10306/2017 de 21 de Diciembre de 2017 se denuncia, entre otras cosas, la inaplicación del tipo penal que recoge el artículo 185 C.P., el delito de exhibicionismo.

El relato fáctico ofrece una redacción que se puede subsumir en el delito de exhibicionismo, que el propio tribunal de instancia admite, aunque no aplica el delito de exhibicionismo obsceno, ya que entiende que el delito de exhibición obscena entra en concurso de normas y es absorbido por los delitos de abusos sexuales que se declaran probados. El motivo recurrido se articula por error de derecho y el relato fáctico en el particular que interesa a la subsunción objeto de la impugnación refiere que el acusado mantuvo tres relaciones sexuales, con penetración con la menor y en la cuarta de las relaciones se refiere que “a petición del acusado, la menor le realizó una felación estando presentes los menores R., de doce años de edad y D., de trece años de edad”.

En la fundamentación se subsume el hecho mencionado dentro del delito de exhibición obscena, pero entendiendo que se absorbe por el delito de abusos sexuales continuados. Estos actos se refieren a conductas ejecutadas con el objetivo de ser percibidas por otros menores que no se encuentran dentro del delito de abuso sexual.

Por otro lado, en la sentencia 35/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 962/2011 de 01 de Febrero de 2012, las acciones del acusado deben ser calificadas atendiendo a las normas de consunción recogidas en el artículo 8.3 C.P., en concurso aparente de normas. Este concurso implica una unidad valorativa en relación al hecho cometido, de forma que la aplicación de sólo uno de los preceptos que convergen en los hechos es suficiente para agotar el desvalor jurídico-penal de la conducta. En los supuestos en los que se puede apreciar este tipo de concurso pero no se aplica, se corre el riesgo de una doble penalización de la misma conducta quebrando así el principio de proporcionalidad (sentencia 254/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 607/2010 de 29 de Marzo de 2011).

Esta regla de subsunción de un precepto dentro de otro exige que el desvalor de uno de los preceptos venga incluido en el otro, es decir, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal (lex consumpta).

De este modo, la regla mencionada de consunción implica un examen entre los tipos penales que sea verificado no solamente desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, ya que esta regla no admite un tratamiento generalizado de los delitos.

Mediante este principio se solucionan tanto los casos en los que al mismo tiempo que se realiza la conducta se lleva a cabo otro delito con el fin de asegurar el primero o aprovecharse de los efectos de un delito previo. A la vista de la descripción fáctica parece que el acto de exhibición de la desnudez es el hecho que acompaña las demás acciones en las que se concretaban los abusos sexuales. Es una modalidad de progresión delictiva, que infringe en su desarrollo preceptos penales menos graves, afectantes al mismo bien jurídico y, por tanto, absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor.