El consentimiento del interesado en la entrada y registro en lugar cerrado

El consentimiento del titular como fuente legitimadora de la injerencia en el domicilio

El artículo 18.2 de la Constitución Española recoge expresamente cuáles son los supuestos en los que el domicilio de una persona deja de ser inviolable:

• En primer lugar, nos encontramos con la existencia de una resolución judicial.
• En segundo lugar, con la flagrancia delictiva.
• Por último, con el consentimiento del titular del domicilio, siendo este supuesto el que más conflictividad presenta actualmente y sobre el que nos vamos a centrar.

El consentimiento del titular actúa como fuente de legitimación constitucional de la injerencia en el ámbito de los derechos fundamentales y puede ser expreso o tácito. Sin embargo, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar, salvo casos excepcionales, no podrá entenderse como un consentimiento tácito.

El consentimiento debe abarcar tanto el acceso como el registro y ser prestado en condiciones que excluyan cualquier clase de coacción o presión psicológica que pudieran conducir a una renuncia indebida de las garantías constitucionales. Existe la creencia popular de que «si lo dice la Policía, más vale no llevarle la contraria». Ahora bien, para que el consentimiento prestado por el titular del inmueble sea prestado correctamente, es necesario que sea debidamente informado y terminantemente libre; esto es, libre de toda actuación coactiva.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 296/2011, de 18 de abril, ECLI:ES:TS:2011:2438

«Como se ha dicho más arriba, el titular de este derecho puede autorizar válidamente actuaciones de la autoridad pública o de terceros que impliquen una restricción de aquel. La jurisprudencia ha reiterado, STS nº 1576/1998, que "La autorización o licencia que el consentimiento significa para que los funcionarios policiales penetren y registren el domicilio de una persona debe estar absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo. Es decir, el consentimiento ha de estar exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño (artículo 1265 del Código Civil ), pues si tales rigurosas exigencias son requeridas para las relaciones contractuales, mucha más severidad habrá de aplicarse cuando se trata de renunciar a un derecho fundamental del individuo...". Igualmente, en la STS nº 921/2007, entre otras, ha señalado que el consentimiento para la entrada y registro en el domicilio debe ser prestado por su titular en condiciones que excluyan cualquier clase de coacción o presión psicológica que le pudieran conducir a una renuncia indebida de las garantías que le reconoce el artículo 18.2 de la Constitución».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 63/1999, de 15 de enero, ECLI:ES:TS:1999:72

«SEGUNDO.- Es patente y manifiesto que el consentimiento de quien es titular del domicilio o buque objeto de un registro, si es prestado libre y espontáneamente, enerva cualquier irregularidad procesal que se quiera argüir de contrario. Como dice el artículo 551, de la Ley Procesal Penal, presta su consentimiento aquel que requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que el mismo pueda tener efecto, sin entonces poder invocar la inviolabilidad que la Constitución ampara. El consentimiento o la conformidad —Tribunal Supremo Sentencias 7 Marzo 1.997, 28 Febrero y 26 Junio 1.998—, implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque permite, tolera u otorga inequivocamente que ese acto tenga lugar, tratándose en suma, de una aprobación o aquiescencia, una licencia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental.

El problema de si hubo o no consentimiento, ha de ser interpretado de manera restrictiva de la forma más favorable para el titular del lugar objeto de registro; sin embargo, para llegar a conclusiones concretas han de analizarse, racionalmente, el comportamiento del propio interesado, "antes, durante y después", así como las manifestaciones de cuantos estuvieron presentes cuando el registro se efectuó. 

Y conforme se ha dicho, en el fundamento precedente, no puede estimarse concedido tácitamente el consentimiento que presuntamente se estima otorgado, y que no puede inferirse ni del propio comportamiento del interesado, ni de las manifestaciones de las personas presentes cuando se llevó a cabo el registro del barco».

CUESTIÓN

¿Es válido el consentimiento que presta el dueño de la vivienda ante la presencia de un considerable número de agentes?

Con frecuencia, en el momento de la práctica de esta diligencia y en presencia de un número considerable de agentes, suele requerirse al dueño de la vivienda para que consienta la entrada y registro en su domicilio. Es un escenario que la jurisprudencia define como «intimidación ambiental», situación en que la eventual coacción que supone la presencia de los agentes de la autoridad genera la carencia de serenidad precisa para actuar con total libertad. El Tribunal Supremo ha establecido que el consentimiento otorgado en esas condiciones es un consentimiento viciado y carente de eficacia.

Por lo tanto, si la entrada y registro en el domicilio particular se produce en esas condiciones, estaríamos ante una clara vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en la Constitución, de modo que todo el material incriminatorio hallado en dicha entrada y registro resultaría inservible para fundamentar una condena penal.

En definitiva, no todo vale por parte de las autoridades policiales ni por parte del poder judicial a la hora de actuar en un espacio tan propio y personal como es el domicilio de las personas: deben cumplirse una serie de requisitos fundamentales y primar el espíritu protector de nuestra Constitución.

La autoridad policial debe resolver todas las dudas que sobre el particular surjan en beneficio de los acusados. Se exigirá siempre el mayor rigor para la actuación de los miembros de la policía judicial, por ser ello conforme a una interpretación no restrictiva de los derechos fundamentales, y porque el estricto cumplimiento de la legalidad ha de ser siempre exigido a los miembros de la policía judicial, que no pueden ignorarla por razones profesionales.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 1266/1993, de 2 de octubre de 1995, ECLI:ES:TS:1995:4798

«En el caso presente el propio relato de hechos probados nos dice que las mencionadas botellas con contenido de cocaína fueron encontradas en el registro que la Policía hizo en la mencionada habitación del hotel en el que se hallaban alojados el recurrente Lázaro y Joaquín.

No nos hallamos ante un caso de delito flagrante, porque la Policía detuvo a los dos citados huéspedes en el vestíbulo del hotel y las botellas estaban en la habitación.

Tampoco existió consentimiento por parte de ninguno de los dos huéspedes que se hallaban alojados en tal habitación, pues pese a que en el atestado aparece que uno de los dos (ni siquiera se dice cuál de ellos) estuvo presente en dicho registro (folio 162), sin embargo nada consta al respecto en el acta de ocupación que levantó la propia policía (folio 170), siendo en este punto confusas las declaraciones que en el acto del juicio oral prestaron los agentes que habían intervenido en la operación, mientras que los dos referidos huéspedes nunca declararon que consintieran en la realización de tal registro, ante lo cual el relato de hechos probados de la sentencia recurrida nos dice simplemente que las botellas fueron halladas en la habitación sin aludir para nada al mencionado consentimiento.

La antes citada sentencia de esta Sala de 15-2-95, la número 204 de este año, dice que "las dudas que sobre el particular pudiera haber deben resolverse en beneficio de los acusados, ya que el mayor rigor siempre será exigible para la actuación de los miembros de la Policía Judicial, por ser ello conforme a una interpretación no restrictiva de los derechos y libertades fundamentales de las personas, y porque el estricto cumplimiento de la legalidad ha de ser siempre exigido a los miembros de la Policía Judicial, que no pueden ignorarla por razones profesionales". En conclusión, hemos de estimar el recurso de Lázaro, lo que aprovechará al otro condenado que, aunque no recurrió, se encontraba en la misma situación (art. 903 LECr), Joaquín, que ocupaba la misma habitación y fue condenado también por el citado hallazgo de cocaína en las mencionadas botellas.

La prueba fundamental, de la que derivaron todas las que después pudieran haberse practicado, la ocupación de la cocaína en la habitación del hotel, fue practicada con infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio que, sobre tal habitación, tenían sus huéspedes. Por tanto, éstos fueron condenados con prueba obtenida violentando un derecho fundamental, prueba radicalmente nula por lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ.

Una condena con tal clase de prueba violó el derecho a la presunción de inocencia de los dos referidos ocupantes de la habitación donde la cocaína fue hallada».

A TENER EN CUENTA. El consentimiento ineficaz, esto es, el prestado de forma no válida, vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio y, por tanto, no debe ser tenido en cuenta para la entrada y registro del domicilio.

Los requisitos del consentimiento en la entrada y registro

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 312/2011, de 29 de abril, ECLI:ES:TS:2011:3107, detalla los requisitos que debe reunir el consentimiento para que la entrada y registro en el domicilio de una persona física sea válida:

a) Otorgado por persona capaz, esto es, mayor de edad y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

b) Otorgado consciente y libremente, lo cual requiere que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase, que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean, y, que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

c) Puede prestarse de forma oral o por escrito, pero debe reflejarse documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, aunque el artículo 551 de la LECrim autoriza el consentimiento presunto, precepto que ha de interpretarse restrictivamente.

Artículo 551 de la LECrim

«Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6.º de la Constitución del Estado [hoy, artículo 18.2 de la Constitución Española]».

El consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición como, sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud de:

- El principio in dubio libertas.

- El criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

Por tanto, si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente —qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur—, pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, que ese acto tenga lugar de forma inequívoca.

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos.

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la LECrim, respecto de la presencia del letrado de la Administración de Justicia.

Artículo 569 párrafo 4 de la LECrim

«El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial».

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 420/2014, de 2 de junio, ECLI:ES:TS:2014:2204

«SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por la representación de Arcadio, coincide literalmente con los planteados en los recursos formulados por Mercedes, Elisabeth y Jose Pedro, por lo que procede resolverlos conjuntamente, y se formula a través de la vía del art. 5 4º LOPJ , por vulneración del art. 18 2º de la CE, por supuesta violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Alegan las partes recurrentes que el registro se practicó sin la presencia de los moradores de la vivienda, y que el acta del registro no se confeccionó en el propio lugar donde se realizó el registro, sino posteriormente en el Juzgado.

El fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada (STC 188/2013, de 4 de noviembre, en relación con el art 18 2º CE y el art. 8 CEDH).

Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida (STS 261/2000, de 14 de marzo y STC 141/2009, de 15 de junio).

La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente (art. 569).

El interesado a que se refiere el art. 569 Lecrim , para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada (STS 680/2010, de 14 de julio).

Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro. La entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente.

Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado "cuando no fuere habido" (art. 569 Lecrim), lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto (STS 111/2010, de 24 de febrero, refiriéndose a un supuesto en el que el acusado no estuvo presente en el registro, pero si su compañera sentimental, residente en el domicilio).

Ahora bien lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad ( STS 716/2010 , de 12 de julio).

Esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo en casos de hospitalización del imputado (STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre), de detención en lugar muy alejado del domicilio (STS 716/2010, de 12 de julio) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios (STS 199/ 2011, de 30 de marzo, 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril).

En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro (STS 402/2011, de 12 de abril).

Lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado. Esta asistencia es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro, pero cuando éste se realiza con autorización judicial, y con la garantía de la fe pública que otorga la presencia del secretario judicial, la asistencia del Letrado del imputado no es imprescindible. La urgencia del registro para evitar la ocultación de pruebas impide ordinariamente esperar a que pueda designarse y constituirse la defensa letrada (STS 262/2006, de 14 de marzo).

La justificación última de la doctrina jurisprudencial que no exige la presencia del Letrado se encuentra en la urgencia de la medida, dado que la eficacia de una entrada y registro descansa en que el sujeto de la misma la ignore hasta el mismo momento de su práctica, y por ello el art. 566 Lecrim previene la notificación del auto al interesado en dicho momento. La urgencia puede impedir la designación y comparecencia del letrado con tiempo suficiente para asistir a la diligencia, debiéndose evitar la posible desaparición de las pruebas, vestigios y efectos del delito por parte de personas afines al detenido, que es factible que se produzca desde que conozcan su detención. Por ello se estima que la autorización judicial tutela suficientemente el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, el carácter judicial de la diligencia y la presencia del secretario judicial tutelan la legalidad de su práctica y garantizan la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada en la diligencia para garantizar los derechos fundamentales del detenido, y concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías. Esta doctrina jurisprudencial se reitera, entre otras, en las SSTS 1116/98 de 30 de septiembre, 697/2003, de 16 de mayo, 1134/09, de 17 de noviembre, 590/2010, de 2 de junio, 953/2010, de 27 de octubre y STS1078 /2011, de 24 de octubre».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 953/2010, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2010:6010

«Respecto de la presencia de Letrado en la práctica de la diligencia de entrada y registro, la jurisprudencia de esta Sala —de la que se hace eco el Ministerio Fiscal—, es unánime al respecto. La STS 697/2003, de 16 de mayo, citando la STS 1116/98, 30 de septiembre, razona que "la intervención de Letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan ". Esta idea es reiterada en otros muchos pronunciamientos que destacan cómo la asistencia letrada se circunscribe a la práctica de diligencias de carácter personal, en los términos a que se refiere el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin afectar a la diligencia de entrada y registro (cfr., por todas STS 1134/2009, 17 de noviembre y ATS 599/2010, 17 de junio).

También censura el recurrente la falta de presencia de la persona a la que identifica como Sandra, su ex mujer, lo que acarrearía la nulidad de la diligencia. La Sala, sin embargo, no puede compartir ese criterio. La diligencia fue practicada en presencia del recurrente. La ausencia de esa otra persona a la que la defensa atribuye la titularidad jurídica del domicilio registrado, no puede teñir de inconstitucionalidad la práctica del acto jurisdiccionalmente autorizado. Nuestro sistema de garantías constitucionales —decíamos en la STS 777/2009, 24 de junio— no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro».

La entrada y registro en los inmuebles, lugares o espacios de las personas jurídicas debe ser autorizada por el titular del órgano de administración o por quien tenga poderes suficientes para ello  —no se requiere que la decisión se tome de acuerdo con las reglas para la adopción de acuerdos—. El consentimiento prestado por quien no está facultado para ello determina la invalidez de la entrada, de forma que las pruebas eventualmente obtenidas con el registro serían ilícitas y no podrían sustentar ninguna liquidación tributaria, salvo que haya ruptura de la conexión de antijuridicidad. En caso de discrepancia entre los administradores, prevalecerá la voluntad de excluir sobre la voluntad de permitir el acceso al domicilio.

CUESTIONES

1. ¿Es necesario el consentimiento cuando se produce la entrada en un domicilio no protegido constitucionalmente?

No, el consentimiento es innecesario en los casos en que la entrada se produce en un inmueble, lugar o espacio no protegido constitucionalmente.

Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1604/2005, de 21 de noviembre, ECLI:ES:TS:2005:7798, señala que las oficinas de una sociedad mercantil constituían un establecimiento abierto al público, salvo un despacho del administrador, habitación a la que no se extendió la entrada y registro, tal y como quedó acreditado a través del acta de inspección y de las declaraciones de un testigo, a la sazón contable de la citada mercantil, así como del testigo perito inspector de Hacienda que llevó a cabo la actuación. En consecuencia, el acto de entrada y registro no estuvo sometido a lo establecido en la LECrim ni a lo preceptuado en el artículo 142.2 in fine de la LGT, sino a lo preceptuado en la primera parte de dicho precepto, lo que implica que bastaba la no oposición de la persona dueña o moradora o encargada de la custodia del local y, en caso de oposición, la autorización escrita del delegado o del director del departamento del que dependa el órgano actuante (tras la Ley 11/2021, de 9 de julio, y el Real Decreto 249/2023, de 4 de abril, el acuerdo de entrada de dichos órganos), que fue entregada al interesado.

2. ¿Cómo se procede si no se encuentra al interesado para que preste su consentimiento?

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 420/2014, de 2 de junio, ECLI:ES:TS:2014:2204, sostiene que la ley procesal autoriza a prescindir del interesado «cuando no fuere habido» (artículo 569 de la LECrim), pudiendo, en estos casos, realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta la realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto y estima que:

• Esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto (sentencia del Tribunal Supremo n.º 111/2010, de 24 de febrero, ECLI:ES:TS:2010:966, refiriéndose a un supuesto en el que el acusado no estuvo presente en el registro, pero sí su compañera sentimental, residente en el domicilio).
• En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, en principio, es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro (sentencia del Tribunal Supremo n.º 402/2011, de 12 de abril, ECLI:ES:TS:2011:2881).