Contratas y subcontratas de obras o servicios

Las contratas y subcontratas surgen cuando una empresa, denominada “empresa principal”, encomienda mediante un contrato de naturaleza civil o mercantil, a otra u otras, llamadas empresas contratistas o subcontratistas la realización de obras o servicios necesarios para su actividad productiva.

La complejidad del proceso productivo exige a veces la colaboración de las empresas para que, externalizando o descentralizando la actividad, puedan obtenerse mejores resultados, superando unas veces la carencia de medios humanos o materiales, y otras la estructura deficitaria del dueño de la obra para alcanzar el fin proyectado. 

El Estatuto de los Trabajadores, bajo el epígrafe de “Garantías por cambios de empresario”, engloba conjuntamente tres formas distintas pero interrelacionadas, como son, la responsabilidad empresarial en caso de subcontratas de obras o servicios, (art. 42 ET), la cesión de trabajadores (Art. 43 ET) y la sucesión de empresa (Art. 44 ET).

El artículo 42 del ET regula una figura de perfiles generales, particularmente tratados, y minuciosamente expuesto. El interés de su exposición reside en el tratamiento que deba darse a los supuestos en los que los trabajadores implicados en la puedan ver amenazados algunos de sus derechos e intereses. El precepto trata de la subcontratación de obras y servicios, pero en el mundo del trabajo se generan relaciones que presentan fronteras comunes con las contratas, como sucede con la cesión de trabajadores (artículo 43 del ET) o con la sucesión de empresas (artículo 44 de la propia ley). La subcontratación es una modalidad de operar en el mercado con una cierta descentralización productiva, cuando una empresa contrata o subcontrata con otra empresa la realización de tareas o servicios correspondientes a su propia actividad; el resultado consistirá en la transferencia de una parcela del proceso productivo para que, temporalmente, otra empresa realice, con su propio personal, una parte de la actividad del dueño del negocio, aunque en realidad en estos supuestos los trabajadores no debieran verse afectados básicamente por la aplicación de esta política laboral, porque van a seguir dependiendo de su empresario, aunque el resultado de su esfuerzo esté destinado a otro empresario, con el que no mantienen vínculo alguno.

Régimen jurídico de contratas y subcontratas

Por contrata entendemos la relación contractual (arrendamiento de obra o de servicios por lo general) que se concierta entre una empresa principal  y empresa auxiliar (o contratista) por la que la segunda se compromete a realizar para la primera determinadas obras o servicios aportando para ello sus propios trabajadores. En este concepto hemos de entender incluidas las concesiones administrativas en las que la empresa principal es una Administración Pública (1).

A pesar de la plena licitud de las contratas y subcontratas el ordenamiento juríco español ha previsto una serie de medidas y cautelas para evitar fraudes y garantizar los derechos de los trabajadores y de la Seguridad Social. En concreto, el art. 42 Estatuto de los Trabajadores, establece las obligaciones de los empresarios en dos apartados, uno antes de acordar la contrata (apdo. 1, art. 42 ET) y otro después (apdo. 2, art. 42 ET).

Los empresarios (2) antes de contratar o subcontratar con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad (3) y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo (4) están obligados a comprobar que dichos contratistas estuviesen al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Para ello debe solicitar certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo de treinta días improrrogables. Transcurrido este plazo, quedará exento de responsabilidad el empresario solicitante.

Terminada la contrata o subcontrata el empresario principal, (salvo transcurso del plazo citado anteriormente) durante el año siguiente a la terminación de la relación laboral, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata. Concretando lo anteriro, los Tribunales han establecido el plazo de un año desde la terminación de la contrata y los salarios devengados durante la vigencia de la misma como límite para la responsabilidad solidaria en materia salarial del contratista principal con el subcontratista. TSJ Galicia, de 21/07/2004, TSJ Canarias, de 16/02/2000, TS, Sala de lo Social, de 27/06/2008, Rec. 4773/2006 y TSJ Navarra, de 29/04/2002

No habrá responsabilidad subsidiaria por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera únicamente a la construcción o reparación contratada por un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su ejecución por razón de una actividad empresarial. TSJ Cataluña, de 14/02/2000

Figuras presentes en contratas y subcontratas

Como analizaremos, la doctrina ha puesto de manifiesto la gran complejidad que presenta la diferenciación y delimitación de las figuras lícitas e ilícitas en este ámbito. A la hora de definir los términos tratados podemos establecer:

• a) Empresario/Empresa Principal: Empresario/Empresa que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad.
  
  
• b) Contrata: Aquel tipo contractual en virtud del cual una parte llamada contratista, asume la obligación de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal o comitente, que asume a su vez la obligación de pagar por ello un precio.
  
  
• c) Subcontrata: Acuerdo contractual por el que un contratista o titular de un encargo de contrata encomienda a otro contratista la ejecución de determinadas obras o servicios que forman parte del encargo productivo más complejo que aquel se ha comprometido a realizar.

La relación entre empresas que genera el art. 42 ET no es cualquier relación de colaboración productiva, sino que ha de ser una relación especial de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad entre una empresa principal y una empresa auxiliar o subsidiaria. Siendo necesaria la existencia de un elemento subjetivo, como son dos empresas reales, un elemento negocial, como es la realización de obras y servicios por parte de la empresa auxiliar para la empresa principal, y un elemento objetivo, como es la necesidad de un encargo realizado a una empresa/s auxiliar/es perteneciente a la propia actividad de la empresa principal.

Normativa aplicable.

• Art. 42 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
• Apdo. 4, Art. 1 ,Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad.
• Art. 7,Art. 42 ,LISOS
• Art. 10 ,Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales.
• Art. 167-168 ,Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (responsabilidad en orden a las prestaciones).
• Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector construcción.
• Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social

(1) TS, Sala de lo Social, de 03/03/1997, Rec. 1002/1996. Una interpretación del Art. 42 ,ET, conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto "contratas o subcontratas" celebrados por el empresario y terceros respecto a la realización de obras y servicios de los primeros, a la noción de "concesión administrativa" ya que, de una parte, la generalidad de los términos "contratas o subcontratas" no permiten su aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y, de otra, parece más adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, sin que ello afecte a las garantías solidarias entre el ente público, dueño de la obra o servicio cedido, y la entidad que organiza su propia actividad y medios personales y materiales para el cumplimiento de la prestación concedida.

(2) El término empresario, incluido el Art. 42 ,ET, debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido Art. 42 ,ET, in fine, haga mención a "su realización por razón de una actividad empresarial", en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo bajo el régimen de laboralidad.

(3) Propia actividad, la doctrina mantiene dos posturas diferenciadas al respecto: La coincidencia con el ciclo productivo.......... Cuando se contratan servicios que son necesarios pero que no coinciden con el ciclo productivo de la empresa en cuestión, estaríamos ante la propia actividad (limpieza o seguridad en una obra). 

(4) Propios centros de trabajo, igualmente nos encontramos con distintas definiciones: Estatuto de los Trabajadores (apdo. 5, Art. 1 ,ET).......... Unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral.// Directiva Marco 89/391 de la Comunidad Europea (art. 6.4) Y Convenio 155 de la O.IT. (art. 17)..........Espacio físico que rodea la prestación de trabajo. Ver sentencia TSJ Castilla y Leon, de 02/11/1999