Contratas y subcontratas de obras o servicios

NOVEDAD

- Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (reforma laboral 2022). Se elimina el contrato por obra o servicio y se limita la subcontratación.

- Con efectos de 31/12/2021 se modifica el art. 42 del ET:

Siempre habrá un convenio colectivo sectorial aplicable: con independencia de su objeto social o forma jurídica (salvo que por negociación colectiva se pacte otra cosa), el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata.

Régimen jurídico aplicable en los casos de contratas y subcontratas suscritas con centros especiales de empleo: en los casos de contratas y subcontratas suscritas con los centros especiales de empleo (Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre), no será de aplicación las nuevas especificaciones sobre el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas (art. 42.6 del ET).

Se modifica el art. 10.3 de la LETT: Las ETT podrá celebrar también con el trabajador un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes. Las ETT podrán celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias.

- Con efectos de 30/03/2022 se modifican los arts. 15, 16 y 84.2, del ET:

Aplicación del convenio de empresa: cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84 del ET (concurrencia de convenios colectivos).

Se elimina la modalidad contractual de obra o servicio (a pesar de la existencia de un régimen transitorio), y solo podrán celebrarse el contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

Se modifica la configuración jurídica del contrato fijo discontinuo.

No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores.

Las contratas y subcontratas surgen cuando una empresa, denominada «empresa principal», encomienda mediante un contrato de naturaleza civil o mercantil a otra u otras, llamadas «empresas contratistas o subcontratistas», la realización de obras o servicios necesarios para su actividad productiva.

La complejidad del proceso productivo exige a veces la colaboración de las empresas para que, externalizando o descentralizando la actividad, puedan obtenerse mejores resultados, superando unas veces la carencia de medios humanos o materiales, y otras la estructura deficitaria del dueño de la obra para alcanzar el fin proyectado.

El Estatuto de los Trabajadores, bajo el epígrafe de «Garantías por cambios de empresario», engloba conjuntamente tres formas distintas pero interrelacionadas como son la responsabilidad empresarial en caso de subcontratas de obras o servicios (art. 42 del ET), la cesión de trabajadores (art. 43 del ET) y la sucesión de empresa (art. 44 del ET).

El artículo 42 del ET regula una figura de perfiles generales particularmente tratados y minuciosamente expuesto. El interés de su exposición reside en el tratamiento que deba darse a los supuestos en los que los trabajadores implicados puedan ver amenazados algunos de sus derechos e intereses. El precepto trata de la subcontratación de obras y servicios, pero en el mundo del trabajo se generan relaciones que presentan fronteras comunes con las contratas, como sucede con la cesión de trabajadores (art. 43 del ET) o con la sucesión de empresas (art. 44 de dicha ley). La subcontratación es una modalidad de operar en el mercado con una cierta descentralización productiva, cuando una empresa contrata o subcontrata con otra empresa la realización de tareas o servicios correspondientes a su propia actividad; el resultado consistirá en la transferencia de una parcela del proceso productivo para que, temporalmente, otra empresa realice, con su propio personal, una parte de la actividad del dueño del negocio, aunque en realidad en estos supuestos los trabajadores no debieran verse afectados básicamente por la aplicación de esta política laboral, porque van a seguir dependiendo de su empresario, aunque el resultado de su esfuerzo esté destinado a otro empresario con el que no mantienen vínculo alguno. (STS n.º 707/2016, de 21 de julio, ECLI:ES:TS:2016:3996).

CUESTIÓN

¿Cuándo podemos hablar de la existencia de una contrata?

Solo existirá una auténtica contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, y conservando con respecto a la misma los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador.

La STSJ de Madrid n.º 2/2020, de 13 de enero, ECLI:ES:TSJM:2020:1228 reproduce tres fallos judiciales donde se define el fenómeno que analizaremos en esta obra:

«La STS de 17-1-1991 declara que declara que estamos ante una contrata "(...) cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador".

La STS de 18 de enero de 1995 dice que "el objeto de la contrata o subcontrata a que alude el precepto ha de referirse a la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa comitente". Y añade que "para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo lo que debe definir el concepto de propia actividad. También la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando, de no haberse concertado esta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. En general la doctrina es partidaria de una aplicación in extenso del concepto de contratas correspondientes a la propia actividad de la empresa. Sólo quedarían fuera las obras o servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la misma. Con este criterio amplio se llega a la conclusión de que todo o casi todo de lo que sea objeto de contrata estará normalmente relacionado con el desarrollo de la actividad a que se dedique la empresa. No obstante, una interpretación absoluta y radicalmente amplia del concepto de propia actividad nos llevaría a no comprender la exigencia del supuesto de hecho contenido en el artículo 42 mencionado. Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial».

(…)

Por su parte, la STS de 29-10-1998 (rec. 1213/1998) declara lo siguiente: (...) Dos teorías doctrinales han procurado precisar el alcance de este concepto jurídico indeterminado que es la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal. La primera de ellas es la teoría del ciclo productivo, de acuerdo con la cual el círculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado. Una segunda posición sobre el alcance de las responsabilidades establecidas en el artículo 42 del ET es la teoría que podemos llamar de las actividades indispensables, que dilata el alcance de aquéllas a todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones. La más reciente doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo se ha inclinado por la primera de estas dos tesis, excluyendo del ámbito de la propia actividad de la empresa principal a las actividades complementarias inespecíficas, como la vigilancia de edificios o centros de trabajo ( STS 18 enero 1995 [ RJ 1995514]). Es ésta también la doctrina que se mantiene en la presente sentencia. El fundamento de esta interpretación estriba en que las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata"».

Por contrata entendemos la relación contractual (arrendamiento de obra o de servicios por lo general) que se concierta entre una empresa principal y empresa auxiliar (o contratista) por la que la segunda se compromete a realizar para la primera determinadas obras o servicios aportando, para ello, sus propios trabajadores. En este concepto hemos de entender incluidas las concesiones administrativas en las que la empresa principal es una Administración Pública.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 1002/1996, de 3 de marzo de 1997, ECLI:ES:TS:1997:1496

Una interpretación del art. 42 del ET, conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto «contratas o subcontratas» celebradas por el empresario y terceros respecto a la realización de obras y servicios de los primeros, a la noción de «concesión administrativa» ya que, de una parte, la generalidad de los términos «contratas o subcontratas» no permite su aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y de otra, parece más adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, sin que ello afecte a las garantías solidarias entre el ente público, dueño de la obra o servicio cedido, y la entidad que organiza su propia actividad y medios personales y materiales para el cumplimiento de la prestación concedida.

A pesar de la plena licitud de las contratas y subcontratas, el ordenamiento jurídico español ha previsto una serie de medidas y cautelas para evitar fraudes y garantizar los derechos de los trabajadores y de la Seguridad Social. En concreto, el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores establece las obligaciones de los empresarios en dos apartados: uno antes de acordar la contrata (art. 42.1 del ET) y otro después (art. 42.2 del ET).

Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Para ello, debe solicitar certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social en el plazo de treinta días improrrogables (en los términos que reglamentariamente se establezcan). Transcurrido este plazo, quedará exento de responsabilidad el empresario solicitante.

Terminada la contrata o subcontrata el empresario principal (salvo transcurso del plazo citado anteriormente), durante el año siguiente a la terminación de la relación laboral, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata. Concretando lo anterior, los tribunales han establecido el plazo de un año desde la terminación de la contrata y los salarios devengados durante la vigencia de la misma como límite para la responsabilidad solidaria en materia salarial del contratista principal con el subcontratista. (STS, rec. 4773/2006, de 27 de junio de 2008, ECLI:ES:TS:2008:4695).

A TENER EN CUENTA. En virtud de la D.A. 27.ª del ET. respecto al régimen jurídico aplicable en los casos de contratas y subcontratas suscritas con centros especiales de empleo regulados en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, no será de aplicación el artículo 42.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Como analizaremos, la doctrina ha puesto de manifiesto la gran complejidad que presenta la diferenciación y delimitación de las figuras lícitas e ilícitas en este ámbito. A la hora de definir los términos tratados, podemos establecer los siguientes:

• Empresario o empresa principal: empresario o empresa que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad.
  
  
• Contrata: aquel tipo contractual en virtud del cual una parte, llamada contratista, asume la obligación de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal o comitente, que asume a su vez la obligación de pagar por ello un precio.
  
  
• Subcontrata: acuerdo contractual por el que un contratista o titular de un encargo de contrata encomienda a otro contratista la ejecución de determinadas obras o servicios que forman parte del encargo productivo más complejo que aquel se ha comprometido a realizar.

La relación entre empresas que genera el art. 42 del ET no es cualquier relación de colaboración productiva, sino que ha de ser una relación especial de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad entre una empresa principal y una empresa auxiliar o subsidiaria. Siendo necesaria la existencia de un elemento subjetivo, como son dos empresas reales, un elemento negocial, como es la realización de obras y servicios por parte de la empresa auxiliar para la empresa principal, y un elemento objetivo, como es la necesidad de un encargo realizado a una empresa/s auxiliar/es perteneciente a la propia actividad de la empresa principal.

CUESTIONES

1. Una constructora (EMPRESA A) gana un concurso para realizar una obra, pero, en lugar de ejecutarla ella, delega en otra para que la acometa (EMPRESA B). A su vez, la empresa en la que se ha delegado procede a la contratación de otra (EMPRESA C) para la realización de una parte específica de esa obra. ¿Cuál sería la contrata? ¿Y la subcontrata? ¿Existiría diferencias a efectos de responsabilidad?

Ambos términos responden a una misma forma de «externalización» de la propia actividad de la empresa principal.

La delegación de la constructora que gana el concurso (EMPRESA A) en otra para que acometa la obra (EMPRESA B) sería la contrata. La realización de una parte específica de esa obra por otra empresa (EMPRESA C) sería la subcontrata.

Se establece responsabilidad solidaria, si la obra o servicio pertenece a la misma actividad de esta; subsidiaria, en caso de que sea distinta; y total, en los términos del artículo 43 del ET, en caso de que se trate de una cesión de trabajadores.

2. ¿Quién es el empresario principal?

La expresión «empresarios» que utiliza el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores ha de entenderse como sinónima de «empleador», tanto en quien encarga la obra como en quien asume el encargo de su realización. No basta, pues, la condición de mero titular de una organización económica que manifieste la existencia de una empresa si no tiene, también, trabajadores contratados.

3. ¿Un trabajador freelance está sujeto al régimen de contratas y subcontratas fijado por el art. 42 del ET?

Un trabajador freelance es aquel cuya actividad consiste en realizar trabajos propios de su profesión, pero de forma autónoma, para diversas empresas con las que contrata conseguir determinados resultados. En la actualidad no se encuentra regulación propia para este tipo de actividad, asociándose a la figura de trabajador autónomo (o autónomo dependiente en caso de alcanzar un porcentaje determinado de facturación a un único cliente).

Salvo supuestos de fraude de ley, no se aplicará el régimen del art. 42 del ET.

4. En caso de incumplimiento de un contrato de arrendamiento de obra o servicios, ¿cómo se regula legamente la responsabilidad?

El Código Civil no establece un régimen especial de responsabilidad del contratista por incumplimiento de la obligación de realizar la obra o servicio. La jurisprudencia y la doctrina han realizado una serie de interpretaciones, principalmente en relación con los arts. 1098; 1182; 1101; 1105; 1124 del Código Civil, en relación con la responsabilidad por incumplimiento del resultado y a la responsabilidad por culpa en los contratos de servicios.

• Arts. 42 a 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
• Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (reforma laboral 2022). En especial, sus modificaciones sobre los arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 del ET.
• Art. 4.1 del Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad.
• Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.
• Arts. 7 y 42 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
• Art. 10 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales.
• Arts. 167 y 168 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (responsabilidad en orden a las prestaciones).
• Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector construcción.
• Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social.
• Arts. 1257, 1583 y 1588 del Código Civil.
• Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 73/2019, de 29 de enero, ECLI:ES:TS:2019:528

La descentralización productiva, a través de la subcontratación, puede determinar la existencia de una sucesión empresarial en los términos del art. 44 del ET y de la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo de 2001. Precisamente, «entender que la subcontratación pudiera implicar la exclusión de tales normas supondría una disminución de las garantías de los trabajadores. De ahí que la existencia de la sucesión no impide afirmar que entre cedente y cesionaria se siga manteniendo el vínculo ordinario de cualquier contrata cuando aquel traspaso de la primera a la segunda se produce como consecuencia de la descentralización».

STS n.º 162/2018, de 15 de febrero, ECLI:ES:TS:2018:586

La existencia de un contrato de agencia entre la empresa principal y la auxiliar no excluye que, a efectos laborales, se esté en presencia de una contrata. Reitera doctrina.

STS n.º 111/2020, de 6 de febrero, ECLI:ES:TS:2020:846

En relación a la sucesión de contratas en el sector de Contact Center. Se declara la obligación de la nueva empresa adjudicataria de contratar a un determinado número de trabajadores de la anterior.