Licencia de nuevas tecnologías como modalidad de contrato atípico mercantil: titularidad y límites de los derechos de explotación, objeto, causas de extinción, duración, ámbito territorial, precio y tipos de uso de la licencia para programas de ordenador

Será de aplicación a este tipo de contratos:

- Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en concreto los artículos 95 a 104, relativos a los programas de ordenador). La regulación contenida en esta norma es fruto de la incorporación al derecho español de la Directiva 91/250/CE, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de los programas de ordenador, creada con la finalidad de conseguir una política de propiedad intelectual e industrial homogénea en la Unión Europea.

- Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación.

- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

- Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios para lo Sociedad de la Información y comercio electrónico (en particular, los artículo 23 a 29 sobre contratación electrónica).

El Art. 96 ,Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, respecto a los programas de ordenador, dispone que se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación. La expresión programas de ordenador comprenderá también su documentación preparatoria. La documentación técnica y los manuales de uso de un programa gozarán de la misma protección que este Título dispensa a los programas de ordenador (el programa de ordenador será protegido únicamente si fuese original, en el sentido de ser una creación intelectual propia de su autor). La protección prevista en la Ley se aplicará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador. Asimismo, esta protección se extiende a cualesquiera versiones sucesivas del programa así como a los programas derivados, salvo aquellas creadas con el fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informático. Cuando los programas de ordenador formen parte de una patente o un modelo de utilidad gozarán, sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, de la protección que pudiera corresponderles por aplicación del régimen jurídico de la propiedad industrial. No estarán protegidos mediante los derechos de autor con arreglo a la Ley las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces.

Titularidad de los derechos

Dispone la Ley de propiedad intelectual que será considerado autor del programa de ordenador la persona o grupo de personas naturales que lo hayan creado, o la persona jurídica que sea contemplada como titular de los derechos de autor en los casos expresamente previstos por la Ley de Propiedad Intelectual. Cuando se trate de una obra colectiva tendrá la consideración de autor, salvo pacto en contrario, la persona natural o jurídica que la edite y divulgue bajo su nombre. Los derechos de autor sobre un programa de ordenador que sea resultado unitario de la colaboración entre varios autores serán propiedad común y corresponderán a todos éstos en la proporción que determinen. Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario. La protección se concederá a todas las personas naturales y jurídicas que cumplan los requisitos establecidos en esta Ley para la protección de los derechos de autor.

Límites a los derechos de explotación

No necesitarán autorización del titular, salvo disposición contractual en contrario, la reproducción o transformación de un programa de ordenador incluida la corrección de errores, cuando dichos actos sean necesarios para la utilización del mismo por parte del usuario legítimo, con arreglo a su finalidad propuesta. La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización.

El usuario legítimo de la copia de un programa estará facultado para observar, estudiar o verificar su funcionamiento, sin autorización previa del titular, con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, siempre que lo haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualización, ejecución, transmisión o almacenamiento del programa que tiene derecho a hacer.

El autor, salvo pacto en contrario, no podrá oponerse a que el cesionario titular de derechos de explotación realice o autorice la realización de versiones sucesivas de su programa ni de programas derivados del mismo.

Objeto de la licencia

En el contrato de licencia de programa de ordenador, el licenciante cede al licenciatario el uso de un determinado programa a cambio de un precio cierto. La cesión del uso del programa de ordenador tiene carácter no exclusivo e intransferible, salvo pacto en contrario, tal y como establece la Ley de Propiedad Intelectual. Normalmente, las licencias estándar de programas de ordenador incluyen cláusulas de no exclusividad e intrasferibilidad de licencia a terceros y se pactará a cambio de un precio cierto. No obstante, se suele insertar cláusulas de exclusividad en los contratos de licencia de programas desarrollos a medida.

En el contrato de licencia de software no podrán prohibirse las siguientes actividades:

- Realizar copias de seguridad, en la medida en que resulte necesario para la utilización del programa por parte del licenciatario. La copia de seguridad está, por tanto, exenta de autorización, sin posibilidad de pacto en contrario, en cuanto resulte necesaria para la utilización del programa.

- Observar, estudiar o verificar el funcionamiento del programa, con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, siempre que lo haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualización, ejecución, transmisión o almacenamiento del programa que tiene derecho a realizar.

- Reproducir y traducir el código, cuando sea indispensable para obtener la información necesaria para la interoperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros programas.

Asimismo, la Ley de Propiedad Intelectual recoge una serie de actividades en las que el licenciatario no necesitará la autorización del licenciante, salvo pacto en contrario:

- La reproducción o transformación de un programa de ordenador, incluida la traducción de errores, cuando dichos actos sean necesarios para la utilización del mismo por parte del usuario legítimo, con arreglo a su finalidad propuesta.

- La realización o autorización de versiones sucesivas del programa o de programas derivados del mismo.

Duración, ámbito territorial y precio de la licencia

Las licencias de estos contratos podrán otorgarse con una duración limitada, prorrogable o indefinida (lo más habitual es la última opción, esto es, que sea de duración indefinida). El licenciatario podrá limitar el alcance de la licencia a un territorio determinado, pero, en todo caso, hay que tener presente que en nuestro ordenamiento, cuando falte la mención a la duración y ámbito territorial de la licencia, se entenderá limitada a un período de cinco años y al país en el que se ha otorgado.

En cuanto al precio, su determinación dependerá del negocio desarrollado, pudiendo pactarse retribuciones fijas o retribuciones variables. Cuando las retribuciones sean fijas, podrán establecerse a tanto alzado, atendiendo a la duración de la licencia o a su duración indefinida. Mientras que, cuando las retribuciones sean variables se podrán hacer depender de la cifra de negocios del cliente que utilice el programa licenciado.

Causas de extinción del contrato

En los contratos de licencia se suele incluir una cláusula que establezca que cualquier de las partes podrá extinguir el contrato de licencia si la otra parte incumple sus obligaciones contractuales. En caso de incumplimiento, y en virtud del derecho general de obligaciones y contratos, la parte perjudicada podrá instar a la parte que no cumple, al cumplimiento forzoso de la prestación y a la indemnización de daños y perjuicios.

También se pueden incluir cláusulas predispuestas de resolución unilateral del contrato, pudiendo estas ser consideradas abusivas cuando correspondan única y discrecionalmente al predisponente. La resolución unilateral también podrá ser considerada abusiva cuando se fundamente en cualquier tipo de incumplimiento y no en un incumplimiento grave. Asimismo, en el caso de contratos de licencia de software concluidos a distancia con consumidores, éstos dispondrán de un plazo mínimo de siete días hábiles para desistir (sin necesidad de indicación de los motivos) del contrato sin penalización alguna. Sin embargo, salvo pacto en contrario, el derecho de desistimiento no se aplicará a los contratos de suministro de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor, así como ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato par su uso permanente. Si los medios de contratación son telefónicos o electrónicos, con condiciones generales de contratación, el adherente, salvo renuncia expresa, tendrá derecho a resolver el contrato en un plazo de siete días hábiles, sin incurrir en penalización ni gasto alguno.

Tipos de contrato de licencia de uso de programas de ordenador.

Los contratos informáticos puede ser contratos de adquisición de software, contratos accesorios a la adquisición de un software, contratos de distribución del software, contratos complejos y contratos de hardware.

A. Contrato de adquisición de software.

A su vez diferenciamos, en primer lugar, el leasing de software, que es un subtipo cualificado del contrato de arrendamiento financiero por el cual una empresa interesada en adquirir un software, llega a un acuerdo con una institución financiera para que ésta lo adquiera y le conceda un derecho de uso a la empresa usuaria final (cliente) así como una opción compra sobre la licencia de uso o sobre la copia concreta adquirida. En segundo lugar, la licencia de uso cuyos aspectos más relevantes son que el proveedor deber ser titular de los derechos de explotación del software, ya sea porque es el autor de la obra, ser el coodinador y editor de la obra cuando el software es creado por un grupo de personas, que haya contratado su creación, o que haya sido creada por personas por el contratadas. Asimismo, el alcance la licencia de uso presenta las siguientes caracterísiticas:

- La cesión del derecho de uso del software se entiende como no exclusiva, ya que el mismo software se comercializa con relación a múltiples clientes.

- El control del proveedor sobre el producto determina que la licencia sea, en principio intransferible.

- El cliente debe destinar el producto exclusivamente para su uso personal, para un ordenadoy y entorno operativo determinad, por un período de tiempo y para un número de usuarios determinado.

- La licencia de uso implica la entrega de una copia del código objeto que permite el normal funcionamiento del software; sin embargo, no suele ser frecuente la entrega de una copia del código fuente, ya que ello supondría dejar en manos del cliente la posibildiad de alterar el software.

Por útlimo, en cuanto al precio de la licencia de uso, aquél suele fijarse mediante una tarifa, graduada en función a factores como el número de usuarios finales por los que será usado el software, el número de ordenadores en los que será instalado...

B. Contratos accesorios a la adquisición del software.

Diferenciamos igualmente entre, en primer lugar, el mantenimiento de un software por el que se contratará un mantenimiento correctivo, es decir, el encaminado a corregir los errores del software, un mantenimiento preventivo, esto es, dirigido a evitar la comisión de errores o el acaecimiento de los mismos, y, el mantenimiento evolutivo o de actuaclización, cuyo objetivo es dotar de continuidad al software mediante mejoras y nuevas versiones. Y, en segundo lugar, el contrato de escrow es una especialidad del contrato de depósito. En el contrato de escrow el proveedor del software entrega una copia del código fuente (el código fiente es el núcleo formal independiente del proceso de creación) del software a un tercero, normalmente un fedatario púlbico o una empresa tecnológica, que se obliga tanto a custodiarlo como a entregar una copia del mismo a un tercero, en su caso.

C.Contratos de distribución de software.

El contrato de distribución de software admite diversas modalidades contractuales:

- Distribución strictu sensu, en la que la actividad del distribuidor se concreta en la comercialización directa o indirecta de licencias de software.

- Distribución de valor añadido (VAR) en la que el distribuidor además de la comercialización de las licencias, ofrece otros servicios adicionales como el mantenimiento la formación, la consultoría, las integraciones del software con otros programas informáticos, para buscar soluciones globales, la incorporación del software distribuido como parte inseparable de otro software que se comercialidza.

- Localizador. Aquí, el distribuidor es quien adapta un software a las particularidades de su territorio, lo que suele ser habitual en el software extranjero que debe ser traducido y adaptado a la problemática española.

D. Contratos complejos.

En primer lugar, se hablará del outsourcing informático,éste implica la subcontratación de la gestión de los sistemas informáticos, a través de un acuerdo de colaboración con una empresa tecnológica externa, que se integra en los planes estratégicos del usuario, con el fin de diseñar una solución informática adaptada a las necesidades exactas y a aumentar su competitividad en el mercado. En segundo lugar, el contrato de back-up supone que una empresa (u organismo) que dispone de su propio centro de datos y sus propiossistemas informáticos, contrata con un tercero, denominado centro back-up, la prestación de un servicio, por el cual en dicho centro queda instalada una copia el sistema informático del cliente, copia que se ve actualizada de forma continua. Y, en tercer lugar, por último, mediante los contratos de auditoría informática, una empresa externa realiza el examen y validación de los controles y procedimientos utilizados por el área de informática, a fin deverificar que los objetivos de continuidad de servicio, confidencialidad, seguridad de la información y la integridad y coherencia de la información se estén cumpliento satisfactoriamente y de acuerdo con la normativa interna y externa. Es una especialidad de los contratos de auditoría y su calificación jurídica suele ser de arrendamiento de servicios, si bien con la particularidad de existir un resultado final, normalmente un informe de auditoría.

E. Contratos de hardware.

Distinguiremos en primer lugar, el contrato de adquisición de equipos informáticos por el que el distribuidor se compromete a entregar y transmitir la propiedad de un equipo de hardware determinado en el contrato a cambio de un precio. En segundo lugar, el contrato de alquiler de equipos informáticos, por el que un proveedor da en arrendamiento a una entidad, máquinas y demás dispositivos informáticos de su propiedad al proveedor, para ser instalados en los locales que la entidad disponga. En tercer lugar, el contrato de mantenimiento de equipos informáticos, en virtud del cual una empresa especializada en servicios de mantenimiento sobre equipos informáticos y dispositivos adicionales y/o periféricos se compromete a prestar a otra empresa un servicio de mantenimiento sobre los que se especifiquen en el contrato. Y, por último, el contrato de comodato de equipos informáticos o contrato de "try & buy". Éste es un tipo de contrato de préstamo por el que el suministrador transfiere el uso del bien informático prestado, de manera gratuita, para que le sea devuelto en el término que establezcan las partes en el contrato.