Control de la discrecionalidad administrativa por parte de los Tribunales

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  • Orden: Administrativo
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Siguiendo a García de Enterría en este punto, el control de la discrecionalidad administrativa ("Ámbito o margen de libertad de acción concedido por el legislador a quien ejerce la potestad ejecutiva, para que pueda adoptar la decisión más idónea ad casum para el cumplimiento de la Ley", Diccionario del español jurídico de la RAE y el CGPJ) se puede realizar a través de varias técnicas: control de los elementos reglados del acto discrecional y en particular la desviación de poder, control de los hechos determinantes y control por los principios generales del Derecho. 

El Diccionario del español jurídico de la RAE y del CGPJ, ofrece la siguiente definición de discrecionalidad administrativa: “Ámbito o margen de libertad de acción concedido por el legislador a quien ejerce la potestad ejecutiva, para que pueda adoptar la decisión más idónea ad casum para el cumplimiento de la Ley”.

Señalado esto, lo anterior no significa que esa libertad de acción de la Administración no tenga límites; de modo genérico, estos vienen dados por lo que establece el apartado 1 del Art. 106 ,Constitución Española: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica”. La discrecionalidad de la Administración estará permitida siempre que ésta no vulnere la legalidad; esto es, todas las potestades administrativas, e incluso las discrecionales, tienen elementos reglados que habrán de observarse en todo caso. Así, por ejemplo, la  TS, Sala de lo Contencioso, de 05/10/1989 establece como doctrina asentada la siguiente:

“Los órganos administrativos (...) gozan de un margen de discrecionalidad técnica (...), pero ello no excluye que los tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generalmente impuestos a la actividad no técnica de la Administración, referidos a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación del fin y juego de los principios generales.

Con todo, no se puede perder de vista lo dispuesto por el apartado 2 del Art. 71 ,Ley 29/1998, de 13 de julio: “Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”, es decir, los Tribunales no podrán decidir los mismos en lugar de la Administración, pues en caso contrario, como es obvio, se vulneraría el principio de la división de poderes. Sentado esto, el referido control de las potestades discrecionales de la Administración puede realizarse, (siguiendo en este punto, como la práctica generalidad de la doctrina), a Eduardo García de Enterría, a través de las siguientes técnicas: control de los elementos reglados del acto discrecional y en particular la desviación de poder, control de los hechos determinantes y control por los principios generales del Derecho.

Control de elementos reglados del acto discrecional

Como ya se ha dicho, toda potestad discrecional contiene elementos reglados. Así, el ejercicio de la potestad discrecional será legítimo siempre que se respeten tales elementos (la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación del fin y juego de los principios generales). A este respecto merece especial atención el control del fin para el que se otorga la potestad ejercida, puesto que su inobservancia puede dar lugar a lo que la jurisprudencia administrativa francesa denomina détournement de pouvoir, esto es, la desviación de poder, situación que se produce cuando la actividad administrativa se aparta de la consecución del fin querido por la ley.

En consonancia con lo anterior, y consagrando expresamente la técnica referida, el apartado 2 del Art. 70 ,Ley 29/1998, de 13 de julio señala lo siguiente: “La sentencia estimará el recurso contencioso administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”.

Sobre la prueba de lo que sea "desviación de poder", la TS, Sala de lo Contencioso, de 10/10/1987 se pronuncia del siguiente modo: “siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil- de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano - artículo 1253 del Código Civil- derive la persecución de un fin no previsto en la norma”.

Control de los hechos determinantes

La TS, Sala de lo Contencioso, de 01/06/2010, Rec. 2405/2006 aporta una definición clara de ésta técnica de control de la discrecionalidad: “el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución se extiende a estos aspectos discrecionales, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del derecho, que - apartado 4 del artículo 1 del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración -artículo 103.1 de la Constitución- no sólo a la Ley sino también al Derecho. Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.3 de la Constitución-, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas (...)". Se entiende entonces, de algún modo, que la discrecionalidad puede operar sobre la "consecuencia," pero nunca sobre el hecho fijado por la norma habilitante.

Control de los principios generales del derecho

El apartado 4 del Art. 1 ,Código Civil establece que “los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Pero, tal y como bien expresa Eduardo García de Enterría, “el control a través de los principios generales no consiste en que el juez sustituya el criterio de la Administración por su propio y subjetivo criterio (…) De lo que se trata realmente es de penetrar en la decisión enjuiciada hasta encontrar una explicación objetiva en que se exprese un principio general”.

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Actos discrecionales
Potestades administrativas
Actuación administrativa
Potestad reglamentaria
División de poderes
Actividad administrativa
Arbitrariedad de los poderes públicos