Convenio colectivo aplicable y posibilidad de contratación temporal en contratas y subcontratas

Convenio colectivo aplicable a contratas y subcontratas

Mediante el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, se pretende modernizar la contratación y subcontratación de obras o servicios, para lo que se modifica sustancialmente el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la aplicación del convenio colectivo. Como novedades de la reforma laboral 2021-2022, el art. 42.6 del ET, en relación a la aplicación del convenio de sector según la actividad desarrollada, especifica que:

«6. El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III.

No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84».

El literal de este artículo implica la generalización de la aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas del convenio sectorial aplicable a la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, con dos excepciones:

1. Que no exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III (donde se regula «la negociación colectiva y de los convenios colectivos» en general).

2. Cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará en los términos que resulten del art. 84 del ET (igualmente reformado, en especial, en su referencia a la derogación de la prioridad aplicativa de la prevalencia salarial del convenio de empresa frente al sectorial). Es decir, el convenio de empresa solo podrá aplicarse por la contratista si determina mejores condiciones salariales que el sectorial que resulte de aplicación.

Como otra excepción en la aplicación del art. 42.6 del ET, encontramos las contratas y subcontratas suscritas con centros especiales de empleo (Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre). De acuerdo con la D.A. 27.ª del ET, «en los casos de contratas y subcontratas suscritas con los centros especiales de empleo, (...) no será de aplicación el artículo 42.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores».

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ de Galicia n.º 1902/2023, 14 de abril de 2023, ECLI:ES:TSJGAL:2023:2629

Interpretando el art. 42.6 del ET tras la reforma laboral 2021-2022: «Según el artículo 42.6 del Estatuto de los Trabajadores (que es citado como infringido), "el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III". Esta norma, y con esta redacción, se introdujo en el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, dando rango legal a jurisprudencia previa que, "ante la ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa ... demandada" sostuvo que "las relaciones laborales quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata"». (Citando la STS n.º 438/2020, de 11 junio 2020, ECLI:ES:TS:2020:1957)».

CUESTIÓN 

¿Cuál era la situación con anterioridad a la reforma laboral 2021/2022?

Las contratas o subcontratas no estaban obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal, aun cuando se tratara de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal. La identificación del convenio colectivo sectorial, en especial con atención a las empresas multiservicios o auxiliares, ha sido un problema recurrente en la doctrina y jurisprudencia ya que el art. 42 del ET, con anterioridad al 31/12/2021:

- No había incluido, entre las obligaciones informativas de la empresa principal y de la contratista o subcontratista, la identificación del convenio aplicable. 

- No intervenía sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal.

- No obligaba a que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tuviesen las mismas condiciones salariales que si hubiesen sido contratados directamente por la principal.

Era solo en caso de «cesión de trabajadores» (art. 43 del ET) en el que, de conformidad con el artículo 43.4 del ET, «los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo».

No obstante, en ocasiones, por negociación colectiva, se fijaba la equiparación de las condiciones salariales de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas para el supuesto de que la empresa principal decidiera proceder a subcontratar parte de su actividad. (A modo de ejemplo: art. 3 del convenio colectivo de hostelería de Sevilla).

Analizando este extremo con anterioridad a la reforma laboral 2021/2022: STS n.º 197/2021, de 12 de febrero, ECLI:ES:TS:2021:486, STS n.º 1110/2021, de 11 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:4199 y STS n.º 250/2020, 12 de marzo, ECLI:ES:TS:2020:1718.

Nuevo paradigma en la contratación vinculada a contratas y subcontratas

Otra de las novedades que trae consigo la reforma laboral 2021/2022 es la limitación de la contratación temporal. Actualmente, el modelo de contratación se caracteriza por ser indefinido, relegando la contratación temporal a supuestos concretos (por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora). Dentro del nuevo marco jurídico, para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad, será necesario que se especifique con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican, su conexión con la duración prevista, y que no pueda formalizarse (en los términos del art. 16.1 del ET) un contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo.

Dejando a un lado el contrato temporal por sustitución de persona trabajadora, como contrato de duración determinada, a efectos del análisis de las contratas y subcontratas, la única opción temporal posible parece el contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción vigente desde el 30/03/2022. No obstante, aquí encontramos nuevos problemas para este tipo de descentralización productiva:

• Con la clara intención de potenciar la figura del contrato fijo-discontinuo, el art. 16 del ET establece que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados y para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
• El último párrafo del nuevo art. 15.2 del ET, al regular esta nueva modalidad de duración determinada, concreta que «No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores».  

Entonces... ¿podrá usarse el contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción en el marco de las contratas en la actividad habitual u ordinaria de la empresa?

Sin perjuicio de futuras interpretaciones reglamentarias o judiciales, atendiendo a la regulación normativa, parece imposibilitarse acudir a un contrato temporal por circunstancias de la producción en el caso de contratas y subcontratas de forma genérica. La situación actual, salvo mejor criterio, implica la necesidad de acudir a la figura del fijo discontinuo, pasando de una situación anterior, en la que se vinculaba un contrato de obra a la contrata, a una situación en la que el trabajador fijo discontinuo pueda ser adscrito a otras contratas de la empresa, debiendo tener en cuenta lo establecido en el art. 16.4 del ET.

Las empresas, por tanto, podrán formalizar un contrato de duración determinada cuando concurran las circunstancias de la producción, solo cuando no proceda un contrato fijo discontinuo, y atendiendo a las limitaciones legales:

• Contrato por circunstancias de la producción ocasionales e imprevisibles. Ante el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible. Esta modalidad sería posible siempre que:

- No pueda realizarse un contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo (art. 16.1 del ET).

- No supongan el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa [art. 16.1 (párrafo segundo) del ET].

- No se trate de una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal [art. 16.1 (párrafo tercero) del ET].

Cuando el contrato de duración determinada obedezca a estas circunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

• Contratos por circunstancias de la producción previsibles. Para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada. Siempre teniendo presente el último párrafo del art. 15.2 del ET, «No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores».

Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.

Tras el análisis de la situación actual, hemos de enfocarnos en las figuras llamadas a «sustituir» el contrato de obra o servicio en el contexto analizado, ya que, aun no realizando la misma función, pasan a ser las opciones existentes: contrato indefinido de obra en el sector de la construcción (vigente desde 31/12/2021) y fijo-discontinuo «adscrito a contrata».

Contrato indefinido adscrito a obra en el sector de la construcción

El art. 2 del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla la reforma laboral 2021/2022, introduce una modificación de la D.A. 3.ª de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción y la posible extinción del contrato indefinido adscrito a obra por motivos inherentes a la persona trabajadora, no incluyendo dentro de esta regulación a las «personas trabajadoras que formen parte del personal de estructura» (por ejemplo, personal de oficina). Junto con dicha disposición adicional, es relevante el nuevo art. 24 bis de la Resolución de 3 de mayo de 2022, por el que se modifica el VI Convenio General del Sector de la Construcción.

a) Concepto

Tendrán la consideración de contratos indefinidos adscritos a obra aquellos que tengan por objeto tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de construcción, teniendo en cuenta las actividades establecidas en el ámbito funcional de este Convenio General del Sector de la Construcción.

Se entenderá por finalización de las obras y servicios:

• La terminación real, verificable y efectiva de los trabajos desarrollados por esta.
• La disminución real del volumen de obra por la realización paulatina de las correspondientes unidades de ejecución debidamente acreditada, así como la paralización, definitiva o temporal, de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad.

b) Propuesta de recolocación y formación

La finalización de la obra en la que presta servicios la persona trabajadora determinará la obligación para la empresa de efectuar una propuesta de recolocación, previo desarrollo, de ser preciso, un proceso de formación, que será siempre a cargo de la empresa y podrá desarrollarse con antelación a la finalización de la obra.

La propuesta de recolocación será formalizada por escrito mediante una cláusula que se anexará al contrato de trabajo y deberá precisar las condiciones esenciales, ubicación de la obra y fecha de incorporación a la misma, así como las acciones formativas exigibles para ocupar el nuevo puesto, será sometida a aceptación por parte de la persona trabajadora con quince días de antelación a la finalización de su trabajo en la obra en la que se encuentre prestando servicios.

c) Extinción del contrato

Una vez efectuada la propuesta de recolocación, el contrato indefinido adscrito a obra podrá extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

1. La persona trabajadora afectada rechaza la recolocación. Deberá notificar por escrito a la empresa la aceptación o rechazo de la propuesta en el plazo de siete días desde que tenga conocimiento de la comunicación empresarial. Transcurrido dicho plazo sin contestación, se entenderá rechazada la propuesta de recolocación.

2. La cualificación de la persona afectada, incluso tras un proceso de formación o recualificación, no resulta adecuada a las nuevas obras que tenga la empresa en la misma provincia, o no permite su integración en estas, por existir un exceso de personas con la cualificación necesaria para desarrollar sus mismas funciones. La negociación colectiva de ámbito estatal del sector correspondiente precisará los criterios de prioridad o permanencia que deben operar en caso de concurrir estos motivos en varias personas trabajadoras de forma simultánea en relación con la misma obra. Dichos criterios seguirán el siguiente orden:

- Persona trabajadora con más tiempo de servicio y experiencia en la empresa para el mismo puesto a ocupar en la nueva obra.

- Persona trabajadora con más tiempo de antigüedad en la empresa.

La empresa deberá notificar la extinción del contrato a la persona trabajadora afectada con una antelación de quince días a su efectividad.

3. La inexistencia en la provincia en la que esté contratada la persona trabajadora de obras de la empresa acordes a su cualificación profesional, nivel, función y grupo profesional, una vez analizada su cualificación o posible recualificación. La empresa deberá notificar la extinción del contrato a la persona trabajadora afectada con una antelación de quince días a su efectividad.

La extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras con una antelación de siete días a su efectividad y dará lugar a una indemnización del 7 % calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo devengados durante la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.

A TENER EN CUENTA. En lugar de la indemnización de 12 días por año, se fija una indemnización a favor del trabajador del 7 % de los conceptos salariales convencionales devengados durante la vigencia del contrato (o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción). En los supuestos recogidos en los apartados b) y c) precedentes, la podrá sustituir el preaviso de quince días por un importe equivalente a los días de preaviso omitidos, calculado sobre los conceptos salariales de las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita del cese. El citado importe deberá incluirse en el recibo de salario con la liquidación correspondiente al cese.

Fijo-discontinuo «adscrito a contrata»

Como hemos adelantado, el cierre a la contratación temporal y la eliminación del contrato de obra o servicio supone el auge de la esta modalidad contractual dentro de las contratas y subcontratas «para el desarrollo trabajo consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa».

La habilitación realizada por parte del art. 16 del ET complementa, sin duda, las restricciones asociadas a las nuevas modalidades de duración temporal impuestas por el legislador en el art. 15 del ET (bajo pena de presunción como indefinido). Pero, como veremos, la verdadera regulación de esta modalidad se abordará en la negociación colectiva.

a) Concepto

La nueva conceptualización realizada en el contrato fijo discontinuo permite su formalización en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

b) Periodos de inactividad entre contratas o subcontratas 

Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.

A TENER EN CUENTA. Salvo regulación colectiva sectorial, en el marco de una subcontratación, el período de inactividad entre contratas no podrá superar tres meses (art. 16.4 del ET). En este periodo la persona trabajadora accederá a la prestación por desempleo previo cumplimiento de los requisitos al efecto [arts. 267.1.d) y 274 de la LGSS].

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer:

• Una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos.
• Cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos.
• La obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.
• Periodo mínimo de llamamiento anual.
• Una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

c) Formalización 

Conforme a lo dispuesto en el art. 8.2 del ET, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

d) Llamamiento de las personas fijas-discontinuas

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

e) Recolocación del trabajador y extinción del contrato

En términos imprecisos, la nueva redacción de la norma establece lo siguiente:

• Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia (art. 16.6 del ET). En su nueva redacción, el ET mantiene la inseguridad jurídica sobre el cálculo de la indemnización por despido para este colectivo, remitiéndonos en este caso a las recientes STS n.º 385/2022, de 27 de abril, ECLI:ES:TS:2022:1818, STS n.º 23/2021, de 13 de enero, ECLI:ES:TS:2021:36, o STS n.º 790/2019, de 19 de noviembre, ECLI:ES:TS:2019:4219.
• En consonancia con el art. 16.4 del ET, hasta que no hayan transcurrido tres meses (o el periodo de espera que establezca el convenio colectivo) desde la finalización del llamamiento, la empresa no podrá «adoptar las medidas coyunturales o definitivas que procedan». Medidas entre las que entendemos que está extinguir el contrato al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), suspensión del contrato o reducción de jornada vía ERTE, ERE, etc.

f) Información 

La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

CUESTIÓN 

Si la empresa acredita la imposibilidad de recolocación del fijo-discontinuo, ¿el despido sería improcedente?

La norma no lo concreta, ya que se limita a instaurar una obligación de recolocación del trabajador en términos imprecisos, por lo que tendrán que ser los tribunales, atendiendo al caso, los que determinen la procedencia, improcedencia o nulidad del despido. 

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ de Madrid n.º 325/2022, de 30 de marzo, ECLI:ES:TSJM:2022:3768

Interpretando la modificación realizada por la reforma laboral 2021/2022:

«Dicha reforma legislativa [reforma laboral 2021/2022] suprime la modalidad contractual temporal por obra o servicio y también excluye expresamente como causa de temporalidad "la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa" (artículo 15.2 del Estatuto de los Trabajadores). Por otra parte, el nuevo texto del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores transforma la figura de los trabajadores fijos discontinuos en una modalidad de trabajo a llamada, a modo de bolsa de empleo y en el artículo 16.4 dice expresamente:

"Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones. En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma".

Esto implica a juicio de la Sala que tras la finalización de una contrata no es ya posible despedir a un trabajador al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores basándose en dicha finalización hasta que no hayan transcurrido tres meses (o el periodo de espera que establezca el convenio colectivo), tras lo cual ya la empresa queda habilitada para "adoptar las medidas coyunturales o definitivas que procedan". Y lógicamente ese periodo de espera implica una obligación de recolocación del trabajador, aunque sea en términos imprecisos, de manera que si se acredita que hubo posibilidades de tal recolocación durante el mismo el despido no puede ser considerado improcedente. A juicio de la Sala estas previsiones son aplicables en el caso de todos los trabajadores adscritos a una contrata, porque el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores los incluye a todos en su regulación, aunque la prestación de servicios para la contrata se extienda durante varios años. Pero esta norma ha sido introducida por la nueva reforma laboral de 2021 y no es aplicable a este caso ratione temporis. La cita de esta nueva regulación sirve por el contrario para subrayar cómo los supuestos de hecho anteriores a la misma se rigen por otros criterios, que son los que resultan de la doctrina del Tribunal Supremo mencionada [en referencia a las SSTS, rec. 240/2018, de 29 de diciembre de 2020 y rec. 1613/2018, de 27 de enero de 2021]».