Convenio especial a suscribir en procedimientos de despido colectivo que incluyan a trabajadores con 55 o más años

NOVEDAD

- Con efectos de 9 de abril de 2019, la Orden TMS/397/2019, de 4 de abril, modifica el art. 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social, actualizan la regulación reglamentaria, en cuanto a las referencias al apartado 9 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, donde se encuentra actualmente previsto el «convenio especial a suscribir en procedimientos de despido colectivo que incluyan a trabajadores con 55 o más años», así como las de la edad del trabajador que determinan el momento a partir del cual las aportaciones al convenio especial serán a cargo del mismo.

Convenio especial a suscribir en procedimientos de despido colectivo que incluyan a trabajadores con 55 o más años

Por mandato del art. 51.9 del ET:

«Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social».

La DA 13.ª de la Ley General de la Seguridad Social, el art. 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, y la Orden TMS/397/2019, de 4 de abril, regulan la figura del convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a procedimientos de despido colectivo que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad.

• Colectivo afectado y suscripción

Trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967 (art. 51.9 del ET), afectados por procedimientos de despido colectivo de empresas no incursas en procedimiento concursal.

El convenio especial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro.

• Tramitación del convenio 

Deberá formularse por el empresario durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo y, en todo caso, hasta la fecha en que el empresario notifique individualmente el despido a cada trabajador afectado conforme a lo establecido en el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores.

• Duración

Las cotizaciones serán a cargo del empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los 63 años, excepto en los casos de expedientes de regulación de empleo por causas económicas, en los que dicha obligación se extenderá hasta que el trabajador cumpla los 61 años.

A partir de la fecha en que el trabajador cumpla los 63 años o, en su caso, 61 años, las aportaciones al convenio especial serán obligatorias y exclusivamente a cargo del trabajador, debiendo ingresarse, en los términos previstos en la normativa reguladora del convenio especial, hasta el cumplimiento de la edad legalmente establecida en la letra a) del apdo. 1 del art. 205 de la LGSS o hasta la fecha en que, en su caso, acceda a la pensión de jubilación anticipada.

• Incumplimiento de la obligación de suscribir convenio especial

Incumplir la obligación de suscribir el convenio especial en los supuestos establecidos anteriormente (art. 51.9 del ET) para los supuestos de expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal será considerado como infracción muy grave en materia de Seguridad Social (art. 23 de la LISOS).

En el caso de que el empresario no proceda a la solicitud del convenio especial, el trabajador afectado podrá solicitar el convenio especial dentro de los seis meses naturales siguientes a la fecha en que el empresario le notifique individualmente el despido.

En este supuesto, el convenio especial será suscrito por el trabajador y la Tesorería General de la Seguridad Social. Recibida la solicitud, la Tesorería General de la Seguridad Social concederá trámite de audiencia al empresario para que, en el plazo de diez días, realice las alegaciones que estime pertinentes.

Una vez finalizado dicho trámite de audiencia, se procederá a la firma del Convenio, del que se dará traslado al empresario junto con la notificación del importe total de las cuotas que debe ingresar a su exclusivo cargo.

• Cotización y cuotas

Las cotizaciones abarcarán el periodo comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador cumpla la edad legalmente establecida  en la letra a) del apdo. 1 del art. 205 de la LGSS.

Las cotizaciones por el referido periodo se determinarán:

- Aplicando al promedio de las bases de cotización del trabajador, en los últimos 6 meses de ocupación cotizada, el tipo de cotización previsto en la normativa reguladora del convenio especial. De la cantidad resultante se deducirá la cotización, a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal, correspondiente al periodo en el que el trabajador pueda tener derecho a la percepción del subsidio de desempleo, cuando corresponda cotizar por la contingencia de jubilación, calculándola en función de la base y tipo aplicable en la fecha de suscripción del convenio especial.

Las cuotas correspondientes a estos Convenios especiales, determinadas conforme a lo dispuesto anteriormente (DA 13.ª de la LGSS) serán objeto de totalización por la Tesorería General de la Seguridad Social respecto de cada trabajador hasta que este cumpla 63 años de edad, o 61 años cuando el despido colectivo sea por causas económicas, y por todas las contingencias incluidas en la acción protectora del convenio especial.

Las cotizaciones a que se refiere el párrafo anterior serán a cargo exclusivo del empresario, que podrá optar, respecto de todos los trabajadores, por:

a) Realizar un pago único de las cotizaciones, en cuyo caso deberá manifestarlo por escrito a la Tesorería General de la Seguridad Social y efectuar su ingreso dentro del mes siguiente al de la notificación por parte de dicho servicio común de la cantidad a ingresar, o por solicitar de la Tesorería General de la Seguridad Social el fraccionamiento de su pago en tantas anualidades como años le falten al trabajador o trabajadores para cumplir la edad de 63 o, en su caso, de 61 años, con un máximo de ocho o seis años, respectivamente.

b) Realizar un pago fraccionado de las cotizaciones, el ingreso de la primera anualidad se deberá realizar en el plazo de treinta días naturales a partir de la notificación de la cantidad a ingresar, presentando en el mismo plazo, para responder de las cotizaciones pendientes, bien aval solidario suficiente a juicio de la Tesorería General de la Seguridad Social o bien sustituyendo, con el consentimiento de dicho servicio común, la responsabilidad del empresario por la de una entidad financiera inscrita o una entidad aseguradora debidamente autorizada, en los mismos términos que establece el apartado siguiente para el aval.

El plazo para ingresar las anualidades fraccionadas distintas de la primera será el de los treinta días naturales inmediatamente anteriores a la iniciación de la anualidad de que se trate.

En todo caso, estos pagos fraccionados deberán ser objeto de domiciliación en alguna de las entidades financieras habilitadas para actuar como oficinas recaudadoras en los términos establecidos en los Reglamentos generales de recaudación de la Seguridad Social y de la gestión financiera de la Seguridad Social y en sus respectivas normas de desarrollo.

La falta de ingreso de las cotizaciones por este convenio especial a cargo del empresario, en las formas, condiciones y plazos antes señalados, determinará su reclamación en los términos establecidos en el citado Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social.

• Incremento de las bases de cotización

La base de cotización aplicada respecto de cada trabajador en esta modalidad de convenio especial podrá ser incrementada en cada ejercicio a partir del cumplimiento de los 63 o, en su caso, 61 años, en los siguientes términos (apdos. 2.2 a 2.5 del art. 6 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre):

a) En los supuestos en que el convenio especial se solicite por el empresario, cuando dicho incremento se pida, con carácter voluntario por el empresario o por el trabajador afectado o por ambos.

A estos efectos, las partes interesadas suscribirán una cláusula adicional al Convenio por la que se determine el responsable del pago del incremento de cuotas resultante, siendo aplicable a la suspensión y extinción de dicha cláusula lo establecido en el artículo 10 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre en relación a la suspensión y extinción del convenio especial.

b) En los supuestos en que el Convenio se solicite por el trabajador, cuando dicho incremento se solicite, con carácter voluntario, por el trabajador afectado.

A estos efectos, el trabajador interesado suscribirá una cláusula adicional al Convenio para determinar su responsabilidad por el pago del incremento de cuotas resultante, siendo aplicable a la suspensión y extinción de dicha cláusula lo establecido en el artículo 10 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre en relación a la suspensión y extinción del convenio especial.

• Aval solidario suficiente

El aval a que se refiere el apartado anterior en caso de realizar un pago fraccionado de las cotizaciones, habrá de tener validez desde la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo y hasta, al menos, un año después del vencimiento de la anualidad o anualidades que garantiza.

Dicho aval se ajustará al modelo que establezca la Tesorería General de la Seguridad Social y podrá ser presentado por:

- Una entidad financiera inscrita en el Registro Oficial de Bancos o Banqueros o una cooperativa de crédito inscrita en el Registro Especial del Banco de España. Para que puedan ser aceptados estos avales será necesario:

- Que las firmas de los otorgantes del aval estén legitimadas o el documento intervenido por Notario colegiado.

- Que conste en el aval su número de inscripción en el Registro Especial de Avales.

- Que se acompañe copia, previamente cotejada con el original, de los poderes de las personas firmantes del aval.

 - Una entidad aseguradora debidamente autorizada por el Ministerio de Economía y Empresa para operar en este ramo de caución. Para que puedan ser aceptados estos avales será necesario:

- Que las firmas de los otorgantes del aval estén legitimadas o intervenido el documento por Notario.

- Que conste el número de inscripción en el Registro Especial de Avales y el número de póliza a la que corresponde.

- Que se acompañe copia de las condiciones generales y particulares de la póliza suscrita por el avalado con la compañía avalista.

- Una sociedad de garantía recíproca. Si el aval fuera prestado por este tipo de sociedad habrán de cumplirse los requisitos establecidos en la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca, y demás normas complementarias, acompañando certificado expedido por el secretario del consejo de administración, con el visto bueno de su presidente, en el que se acredite la cantidad avalada y que la sociedad reúne todos los requisitos exigidos por la referida ley, debiendo tener dicha certificación legitimadas las firmas por Notario.

• Reintegro de cuotas

Se procederá al reintegro al empresario de las cuotas abonadas en los siguientes casos:

a) Supuestos de fallecimiento del trabajador, reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente o pensión de jubilación. En los supuestos de fallecimiento del trabajador y de reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente (apdo. 3 de la DA 13.ª de la LGSS), así como en el supuesto del reconocimiento de una pensión de jubilación, el convenio especial se extinguirá y la Tesorería General de la Seguridad Social procederá a devolver al empresario las cuotas ingresadas que correspondan al período posterior a la fecha de fallecimiento del trabajador o a la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente o de jubilación que este hubiera causado, una vez efectuada la liquidación definitiva de la cotización correspondiente a este Convenio

b) Supuesto de realización de actividades por el trabajador durante el período de cotización a cargo del empresario. En el supuesto de realización de actividades por el trabajador durante el período de cotización a cargo del empresario (apdo. 4 de la DA 13.ª de la LGSS), no procederá la devolución de las cuotas abonadas por este último, que deberá ingresar las anualidades a su cargo que, en su caso, aún estuvieran pendientes de pago.

Cuando el trabajador cumpla 63 o, en su caso, 61 años de edad, la Tesorería General de la Seguridad Social determinará el importe en que la cotización ingresada por el empresario ha resultado coincidente con la efectuada por la realización de actividades por parte del trabajador, acordando su aplicación al pago del convenio especial durante el período a cargo de este último. La resolución por la que se adopte dicho acuerdo será notificada al empresario y al trabajador.

En tanto no se haya aplicado la totalidad de la cotización realizada por el empresario, la realización de actividades por parte del trabajador no supondrá la extinción del convenio especial, que únicamente quedará en suspenso si las bases de cotización que correspondan como consecuencia de dichas actividades son iguales o superiores a la de aquel.

Si en la fecha de efectos de la pensión de jubilación que cause el trabajador y, en todo caso, en la fecha en que cumpla la edad a que se refieren el artículo 205.1.a) y la DT 7.ª de la LGSS, no se hubiera aplicado al pago del convenio especial la totalidad de la cotización a cargo del empresario que haya sido objeto de retención, la Tesorería General de la Seguridad Social procederá a la devolución del importe sobrante a este último. También procederá la devolución si el trabajador falleciese o causase una pensión de incapacidad permanente durante el período a su cargo.

Estos reintegros devengarán el interés legal del dinero vigente en la fecha en que se produzca su hecho causante, calculado desde el momento en que tenga lugar hasta la propuesta de pago.

A tal efecto, el hecho causante del reintegro tendrá lugar en la fecha del fallecimiento del trabajador, desde la fecha de efectos de las pensiones de incapacidad permanente o de jubilación por él causadas o desde la fecha en que cumpla la edad a que se refieren el artículo 205.1.a) y la disposición transitoria séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, hasta la respectiva propuesta de pago, pero no darán derecho al cobro del coste de los avales o de las sustituciones del empresario deudor.

Para su abono, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá acordar la retención del pago de la devolución en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda que el titular del derecho a la devolución tuviera con la Seguridad Social, en los términos regulados por el artículo 54 del Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social y sin perjuicio de notificar, en su caso, el crédito por la devolución a la unidad de recaudación ejecutiva correspondiente.

• Aportaciones al convenio especial a cargo del trabajador

A partir del momento en que el trabajador cumpla la edad de 63 o, en su caso, de 61 años, las aportaciones al convenio especial serán a cargo del mismo, pudiendo extinguirse por cualquiera de las causas previstas en el artículo 10.2 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre:

a) Por quedar el interesado comprendido, por la realización de actividad, en el campo de aplicación del mismo Régimen de Seguridad Social en el que se suscribiera el convenio o en otro Régimen de los que integran el Sistema de la Seguridad Social, siempre que el trabajador o asimilado que lo suscribiere preste sus servicios o ejerza su nueva actividad a tiempo completo o a tiempo parcial, por tiempo indefinido o por duración determinada, con carácter continuo o discontinuo, y la nueva base de cotización que corresponda sea igual o superior a la base de cotización del convenio especial.

No obstante, no se producirá la extinción del convenio especial por esta causa, salvo que el interesado manifieste expresamente lo contrario, en los casos de pluriempleo o pluriactividad en los términos establecidos en el capítulo II de esta Orden.

b) Por adquirir el interesado la condición de pensionista por jubilación o de incapacidad permanente en cualquiera de los Regímenes del Sistema de Seguridad Social.

c) Por falta de abono de las cuotas correspondientes a tres mensualidades consecutivas o a cinco alternativas, salvo causa justificada de fuerza mayor debidamente acreditada. En estos casos el interesado no podrá suscribir nuevo convenio especial hasta que se encuentre al corriente en el pago de las cuotas adeudadas por convenio anterior, en cuyo caso el nuevo convenio únicamente surtirá efectos desde el día de la nueva solicitud.

d) Por fallecimiento del interesado.

e) Por decisión del interesado, comunicada por escrito o por medios técnicos a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración correspondiente de la misma. En este caso, la extinción del convenio especial tendrá lugar a partir del día primero del mes siguiente a la fecha de la comunicación.