Cotización y retribución de las horas extraordinarias

NOVEDADES

- Art. 5 de la Orden PCM/74/2023, de 30 de enero. Cotización adicional por horas extraordinarias para 2023.

La remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias queda sujeta a una cotización adicional, que no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones.

El orden de cotización anual, establece, una cotización adicional a la Seguridad Social por horas extraordinarias, que no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones, (diferenciando entre estructurales y de fuerza mayor) de (art. 5 de la Orden PCM/74/2023, de 30 de enero):

En el caso de que la cotización adicional por horas extraordinarias estructurales supere las reiteradas 80 horas establecidas (art. 35.2 de la ET) se realizará mediante la aplicación del tipo general establecido para las horas estructurales en la Ley de presupuestos Generales del Estado (art. 149 de la LGSS).

Para que las horas extraordinarias sean estructurales a los efectos de la cotización es preciso que la empresa con anterioridad cumpla una serie de previos, como son comunicación a la Administración, conformidad del comité o delegado de personal, relación de trabajadores afectados, etc. (STS, rec. 4911/1994, de 4 de Julio de 2000, ECLI:ES:TS:2000:5474).

Las horas extraordinarias se abonarán económicamente o compensarán con descanso (dentro de los cuatro meses siguientes a su realización) por pacto individual o convenio colectivo (art. 35.1 del ET).

Su cuantía, en ningún caso podrá ser menor al valor de las horas ordinarias, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto, se entiende que deben ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. (STS, rec.2977/2012, de 22 de octubre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6569).

CUESTIONES

1. ¿Cómo se calcula el valor de una hora extraordinaria?

El valor de la hora extraordinaria nunca podrá ser inferior al de la ordinaria, prevaleciendo el art. 35.1 del ET, sobre lo establecido en convenio colectivo o pacto individual (STS, rec. 4911/1994, 4 de julio de 2000, ECLI:ES:TS:2000:5474).

Será el Convenio Colectivo o, en su defecto, el contrato individual el que permita optar entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. No obstante, para fijar el valor de la hora extraordinaria deberemos partir del criterio consolidado del Tribunal Supremo contenido en la STS 21 de febrero de 2007, que declaró la nulidad de las normas del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaba el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior al de la ordinaria; y, también de la STS de 19 de octubre de 2011 donde declaró que el valor de la hora extra no podía establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y, en este sentido, no podía limitarse el cómputo al salario base y al complemento «ad personam», aunque admitiendo que debían excluirse los conceptos que vienen a compensar de modo específico circunstancias excepcionales de trabajo, tales como la penosidad, toxicidad, peligrosidad, etc., que solamente se devengarán si el trabajo, sea hora ordinaria o extraordinaria, se realiza en las condiciones requeridas para su devengo.

La STS de 7 de febrero de 2012, por su parte, aclara que el criterio anterior no implica que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos a excepción de los pluses de transporte y vestuario, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mimos en las extraordinarias, concluyendo que la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria si se realiza en las mismas condiciones que ésta y, por tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. (STS n.º 369/2019, de 14 de mayo de 2019, ECLI:ES:TS:2019:1772).

2. ¿Es posible pactar una retribución global o genérica mensual por horas extra?

El hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo (art. 34.2 del ET) como con el montante de la retribución (art. 35.1 del ET).

Este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera. (STSJ de Murcia n.º 1231/2013, de 19 de diciembre de 2013).

3. ¿A quién corresponde la decisión de abonar las horas extra o compensarlas con descanso?

La normativa deja la regulación de la opción a los convenios colectivos. La SAN n.º 26/2017, 1 de marzo de 2017, ECLI:ES:AN:2017:502, considera legal que la opción entre pagar las horas extraordinarias voluntarias o descansarlas corresponda al empresario, porque (como se ha dicho) la ley no otorga dicha opción al trabajador, sino que la remite al convenio colectivo, que puede otorgarla legítimamente al empleador, sin que dicha alternativa comporte carga alguna para el trabajador, quien puede aceptar o no la realización de horas extraordinarias voluntarias, que se le compensan de modo equivalente tanto si se pagan, como si se descansan.

4. ¿Es posible reclamar las horas extraordinarias a pesar de firmar el finiquito?

Sí. No es obstáculo la firma del finiquito para reclamar todas aquellas horas extraordinarias que el trabajador ha realizado.

5. ¿Qué plazo existe para reclamar las cantidades por horas extra realizadas a la empresa?

Se aplica el plazo genérico de un año fijado por el art. 59.1 del ET desde el momento en que se debió recibir la cantidad. No obstante, la propia norma concreta: «En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización» (art. 35.1 del ET), es decir, que el plazo de un año podría computar desde los cuatro meses siguientes a su realización.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 2977/2012, 22 de octubre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6569

El TSJ de Galicia ha establecido que para considerar como hora extraordinaria el tiempo de descaso no disfrutado por el trabajador ha de producirse una estricta y detallada prueba de su realización, hora a hora y día a día, sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o a las notas elaboradas por los propios trabajadores, debiéndose hacer también un cómputo anual de la jornada para comprobar si excede del tope legal y poder atribuirle la naturaleza de extraordinario. 

STSJ de las Is. Canarias n.º 75/2019, de 31 de enero de 2019, ECLI: ES:TSJICAN:2019:59

«Cuando lo que se alega es que el propio horario diario y número de días de trabajo determina la superación de la jornada máxima prevista convencional o legalmente, entonces el demandante que pretende reclamar horas extras lo que tiene que hacer es, primero, alegar de forma clara en su demanda ese horario habitual (que determina la realización de una jornada "normal" por encima de la máxima permitida) y el periodo de tiempo en que lo realizó, y luego en juicio probar que efectivamente realizaba ese horario y jornada de forma habitual en el periodo reclamado, pues una vez probado que la jornada de trabajo que se venía realizando de forma habitual supera la máxima establecida en convenio colectivo o en el Estatuto de los Trabajadores, entonces la determinación de cuantas horas extras se han realizado se convierte en una simple operación aritmética, consistente en multiplicar el número de horas realizadas en exceso de jornada (por día, por semana o por mes, según la forma de cómputo empleada) por el periodo de tiempo a que se extiende la reclamación. Incumbiendo luego a la empresa, acreditado ese horario habitual por encima de la jornada, probar que, pese al mismo, en realidad no se hacían horas extras, o las mismas no son debidas, aportando por ejemplo registro de jornada diaria, acreditando que al demandante se le compensó el exceso de horas trabajadas con descansos o que simplemente no trabajó en todo o parte de ese periodo, o que las horas extraordinarias fueron pagadas».

STS n.º 369/2019, de 14 de mayo de 2019, ECLI:ES:TS:2019:1772

Nulidad de los preceptos que establecen para las horas extraordinarias un valor inferior a las ordinarias.

«Esta Sala ha señalado que el art. 35.1 ET establece una norma de derecho necesario relativo al permitir que sea la negociación colectiva la que determine libremente la cuantía del salario de las horas extraordinarias, siempre que se respete el límite mínimo que impide rebajar el valor de la hora ordinaria».

STS nº 675/2018, de 27 de junio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3073

«Esta Sala ha señalado que el art. 35.1 del ET establece una norma de derecho necesario relativo al permitir que sea la negociación colectiva la que determine libremente la cuantía del salario de las horas extraordinarias, siempre que se respete el límite mínimo que impide rebajar el valor de la hora ordinaria (STS, rec. 3657/2005, de 20 febrero 2007 y rec. 2310/2012, de 13 noviembre 2013, entre otras)».

STSJ Navarra n.º 32/2014, de 10 de febrero de 2014, ECLI:ES:TSJNA:2014:43

Acreditación del registro diario de la jornada a efectos del cómputo de horas extraordinarias. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores exige que la jornada de cada trabajador se registre por su empleador día a día y se totalice en el período fijado para el abono de las retribuciones (normalmente mensual), entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente, por lo que si la empresa ha cumplido su obligación legal existirá un registro diario de la jornada y un resumen mensual de la misma que habrá sido entregado al trabajador junto con el recibo de pago de salarios. Si la empresa quiere acreditar la jornada efectiva realizada por el operario bastará con que aporte el registro diario de la misma, correspondiendo entonces al trabajador la carga de desvirtuar el mismo mediante la prueba correspondiente. Si la empresa no lo aporta, bien porque no haya existido tal registro, bien porque decida omitir su aportación tal circunstancia habrá de influir necesariamente en la valoración del Juzgador conforme a lo previsto en el señalado artículo 217 de la LEC y, en el presente caso, la Magistrada de instancia llegó a dicha convicción como quedó acreditado en el inalterado hecho probado tercero de la sentencia. Sin que debemos olvidar que el demandante desarrolló la prueba que estaba a su alcance, aportando a las actuaciones el Histórico elaborado por el Centro de Seguimiento de Escoltas del Ministerio del Interior en relación con los servicios prestados por el demandante en el periodo reclamado.

SAN n.º 128/2017, de 18 de septiembre de 2017, ECLI:ES:AN:2017:3683

La formación debe remunerarse como hora extraordinaria si se imparte fuera de la jornada. Teniendo en cuenta la jornada máxima anual fijada en el caso en 1760 horas por convenio colectivo, además de 40 horas adicionales dedicadas exclusivamente a formación, se considera que la formación obligatoria por razones inherentes a la actividad empresarial, como son los cursos obligatorios establecidos por la regulación aeronáutica), debe ser impartida dentro de las 1760 horas de jornada máxima anual. 

STS, rec. 2511/2012 de 06 de mayo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:2469

Tratando la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria: 

«La tesis que ha de prosperar es la mantenida por la sentencia de contraste, pues es muestra de una consolidada doctrina de la Sala. Dicha doctrina la hemos resumido en los puntos siguientes: a) No todas las horas extraordinarias deben abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias. b) El art. 5 B) del Decreto de Ordenación del Salario, de 17 de Agosto de 1973, «enumera los denominados 'complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno...' señalando que dicho complemento 'es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable', con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo». c) 'Es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria'. Al referirse esta doctrina «'al mismo trabajo', está señalando en realidad al 'trabajo prestado en las mismas condiciones', lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento (STS 12 de enero de 2005 -rcud 984/04-)».

STS, rec. 5686/2003, 27 de enero de 2005, ECLI:ES:TS:2005:366

Condena al pago de horas extraordinarias cuya realización se ha probado. Interés por mora en el pago horas extraordinarias. El  art. 29.3 del ET prescribe lo siguiente: «El interés por mora en el pago del salario será el 10 por 100 de lo adeudado". Pues bien, como dijimos en nuestra sentencia de 15 de junio de 1999 (R. 1938/1998), "es doctrina constante de esta Sala en interpretación y aplicación del citado precepto estatutario, sentada en la sentencia de contraste de 14-10-1985 y también en las anteriores de 7 de junio y 21 de diciembre de 1984 y en las posteriores de 28 de septiembre 1989, 28 de octubre de 1992, 9 de diciembre 1994 y 1 de abril de 1996 que «... el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes» (Sentencias de 14-10-1985 y 28-9-1989), de modo que «cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses» (Sentencias de 2-12-1994 y 1-4-1996). Afirmación esta última que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente [...]». 

STS, rec. 3748/2011, 2 de octubre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:6499

Retribución de horas extraordinarias convenio colectivo limpieza de edificios y locales de Bizkaia. A efectos de retribuir las horas extraordinarias en un caso en que el convenio sectorial de aplicación (en concreto, el de limpieza de edificios y locales de Bizkaia) fija el porcentaje de recargo pero no la base de cálculo y en el que la jornada de trabajo se fija únicamente señalando como tal la semanal de 35 horas, el modo adecuado de calcularlas es aplicando el porcentaje señalado al precio de la hora ordinaria, determinada por el cociente de dividir el salario anual por la jornada anual que resulte en función de la semanal, y no dividiendo el salario semanal (= salario anual/52 semanas) entre las 35 horas de jornada semanal, ya que con esta fórmula no se repercuten los días de vacaciones ni festivos.

STS, rec. 235/2011, de 1 de octubre 2012,

«La tesis de los recurrentes es que deben computarse todos los complementos de puesto de trabajo discutidos en el valor de la hora ordinaria, de forma que la cuantía total de todas las retribuciones que tengan naturaleza salarial en cómputo anual, dividido entre el número de horas anuales, da como resultado el valor de la hora ordinaria de cada trabajador; mientras que para la empresa, según tesis acogida por la sentencia de instancia, debe excluirse determinados conceptos que, aun siendo salariales, son complementos que no deben considerarse como retribución de la "hora ordinaria", y por ello no se computan como valor de esa "hora ordinaria", si bien, en el supuesto de que en el servicio prestado precisamente en la hora extraordinaria concurran las circunstancias correspondientes, en ese caso se abonará al trabajador el valor de la "hora ordinaria" más el complemento de festivos, el de horario nocturno, el plus de escolta y el plus de peligrosidad cuando se lleve arma. Es decir, según la sentencia de instancia, en el valor hora no se tienen en cuenta estos complementos, y si la hora extraordinaria se realiza en festivos, horario nocturno, en funciones de escolta o con armas, entonces se abonarán estos complementos en las horas extraordinarias así realizadas". "La especificación, que hace el apdo. 1, art. 35 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base". (...) "El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria (...)».