Criterios clasificatorios de los contratos del sector público

¿Cuáles son los criterios clasificatorios de los contratos en la LCSP?

La legislación de contratos del sector público atiende a tres criterios para clasificar las figuras contractuales que contempla. 

En primer lugar, atendiendo a la finalidad y objeto del contrato, se distingue entre:

• Contratos típicos. Se entiende por tales los contratos expresamente denominados y regulados por la LCSP que se concretan en los siguientes:
  • Contrato de obras. Artículos 13 y 231 a 246 de la LCSP.
  • Contrato de concesión de obras. Artículos 14 y 247 a 283 de la LCSP.
  • Contrato de concesión de servicios. Artículos 15 y 284 a 297 de la LCSP.
  • Contrato de suministro. Artículos 16 y 298 a 307 de la LCSP.
  • Contrato de servicios. Artículos 17 y 308 a 315 de la LCSP.
• Contratos mixtos. Se regulan en el artículo 18 de la LCSP y se definen como aquellos contratos que contienen prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase. En cuanto a la calificación de los contratos mixtos, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos acumulados n.º C-145/08, C-149/08, de 6 de mayo de 2010, ECLI:EU:C:2010:247, establece lo siguiente:

«48. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en el caso de un contrato mixto cuyas distintas estipulaciones están ligadas inseparablemente y forman, por lo tanto, un todo indivisible —con arreglo a lo indicado en el anuncio de licitación—, la operación en cuestión debe examinarse en su conjunto de forma unitaria a efectos de su calificación jurídica y debe valorarse con arreglo a las normas por las que se rige la estipulación que constituye el objeto principal o elemento preponderante del contrato (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C-3/88, Rec. p. 4035, apartado 19; de 19 de abril de 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, Rec. p. I-1329, apartados 23 a 26; de 18 de enero de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec. p. I-385, apartados 36 y 37; de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, C-412/04, Rec. p. I-619, apartado 47, y de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C-536/07, Rec. p. I-0000, apartados 28, 29, 57 y 61)».

En segundo lugar, según el régimen jurídico aplicable al contrato, el artículo 24 de la LCSP habla de contratos sujetos a derecho administrativo y a derecho privado.

• Contratos administrativos. Se regulan en el artículo 25 de la LCSP. Siempre que se celebren por una Administración pública, tienen carácter administrativo los siguientes contratos:
  • Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios, a excepción de los contratos indicados en el artículo 25.1.a) de la LCSP a que después se hará referencia al tratar de los contratos privados.
  • Los contratos declarados administrativos por una ley, y los que tengan naturaleza administrativa especial al estar vinculados al giro o tráfico de la Administración contratante o al satisfacer directa o indirectamente una finalidad pública de la competencia de aquella.

La preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos se regirán por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente, se aplican las normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

• Contratos privados. Se regulan en el artículo 26 de la LCSP. Tienen esta consideración:
  • Los celebrados por una Administración pública que tengan objeto distinto del indicado para los contratos administrativos. Estos contratos, en cuanto a su preparación y adjudicación, se regirán por sus normas específicas, en su defecto, por las contenidas en los artículos 115 a 187 de la LCSP y sus normas de desarrollo, y, supletoriamente, las normas de derecho administrativo o de derecho privado, en su caso. Los efectos, modificación y extinción se regirán por el derecho privado.
  • Los referidos en el artículo 25.1.a) de la LCSP que tengan por objeto, con las referencias que se indican, servicios financieros, la creación e interpretación artística y literaria, espectáculos previstos y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. A estos contratos les será de aplicación las normas del libro I, las del libro II relativas a la preparación y adjudicación, y, en cuanto a los efectos y extinción se estará a las normas del derecho privado, salvo que se trate de contrato sujeto a regulación armonizada, en cuyo caso se les aplicarán los preceptos relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos.
  • Los celebrados por entidades del sector público que sean poder adjudicador, pero no Administraciones públicas. Se rigen, en cuanto a su preparación y adjudicación, por los artículos 316 a 320 de la LCSP; y, en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado y las previstas en «el párrafo primero del artículo 319 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205».
  • Los celebrados por entidades del sector público que no sean poder adjudicador. Se regirán por los artículos 321 y 322 de la LCSP y, en cuanto a los efectos, modificación y extinción, por las normas de derecho privado que les sean aplicables.

Dentro de esta clasificación de los contratos, debe traerse a colación el artículo 27 de la LCSP por el que se determina el orden jurisdiccional competente —contencioso-administrativo o civil— en las distintas cuestiones que se susciten. Así, dicho artículo establece lo siguiente:

«1. Serán competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las siguientes cuestiones:

a) Las relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos.

b) Las que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas.

Adicionalmente, respecto de los contratos referidos en los números 1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del artículo 25 de la presente Ley que estén sujetos a regulación armonizada, las impugnaciones de las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.

c) Las referidas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de estas últimas se base en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, cuando se entienda que dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública.

d) Las relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.

e) Los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos administrativos de resolución de los recursos previstos en el artículo 44 de esta Ley, así como en el artículo 321.5.

f) Las cuestiones que se susciten en relación con la preparación, adjudicación y modificación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la presente Ley.

2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver:

a) Las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas, con excepción de las modificaciones contractuales citadas en las letras b) y c) del apartado anterior.

b) De las cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.

c) El conocimiento de las cuestiones litigiosas relativas a la financiación privada del contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicios, salvo en lo relativo a las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo».

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la distinción entre los contratos privados y los administrativos. Así la sentencia de 30 de octubre de 1990, ECLI:ES:TS:1990:7773, establece lo que sigue a continuación:

«Segundo: Como dice nuestra Sentencia de 13 de febrero de 1990, es doctrina reiterada de este Tribunal (Sentencias de su Sala Primera de 11 de mayo de 1982; 3 de octubre y 16 de noviembre de 1983; 30 de abril de 1985; 14 de marzo, 30 de abril y 3 de octubre de 1986; 9 de octubre de 1987, y 11 de julio de 1988, entre otras; y de esta Sala de 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988, y 28 de junio, 17 y 24 de julio de 1989, también entre otras), la de que para distinguir entre los contratos privados y los administrativos, prescindiendo del tradicional criterio de las cláusulas exorbitantes o derogatorias del derecho común, hay que atender básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares (...) que por su vinculación directa al desenvolvimiento regular de un servicio público tienen carácter administrativo; señalando con claridad la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 30 de abril de 1986, que dada la amplitud del concepto de servicios públicos, el concepto de contrato administrativo viene determinado doctrinalmente por la definición negativa o excluyente del servicio público, es decir, cuando el contrato no tiene por objeto la gestión del dominio privado, patrimonial o mercantil de la Administración, el contrato será administrativo (...)».

En el mismo sentido y citando la anterior, la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 306/2009, de 21 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:1071, señala que:

«(...) en base a dicha extensión del concepto de contrato administrativo, una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponente las sentencias de 11 de mayo de 1982, 30 de octubre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de julio de 1988, 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988, 28 de junio, 17 y 24 de octubre de 1989, 30 de octubre de 1990 y 14 de abril de 1999 forman un cuerpo de doctrina que diferencia los contratos privados y los administrativos, destacando que la relación jurídica concreta ofrece la naturaleza administrativa cuando se determina por la actividad de una Administración necesaria para satisfacer el interés general, extendiendo al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa a todos aquellos acuerdos en los que, con independencia de lo que hubieran manifestado las partes, se patentice la finalidad de carácter público en su más amplio sentido, junto con la facultad de la Administración de imponer unilateralmente sus decisiones con carácter provisional .

Sin embargo, como recuerda igualmente la parte recurrente, la Sentencia de este Tribunal de fecha 31 de octubre de 1995, reitera la doctrina de las Sentencias anteriores de 15 de junio de 1976, 28 de noviembre 1981 y 8 de marzo de 1986, conforme a los cuales la calificación del contrato como administrativo en razón al interés público perseguido depende de que el fin público perseguido se incluya expresamente como causa del contrato (...)».

A los efectos de la calificación de un contrato administrativo, debemos tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2074/1991, de 9 de marzo de 1995, ECLI:ES:TS:1995:1382, en donde se indica lo siguiente:

«(...) esta Sala viene exigiendo: que se justifique la actuación de la entidad pública, en virtud de sus facultades soberanas, como parte de la Administración del Estado, y no como entidad privada fuera de las relaciones del derecho público; así como que la relación contractual en si misma considerada responde a la gestión de un servicio público, o esté directamente vinculada al desarrollo de un servicio de tal naturaleza».

Finalmente, un tercer criterio para la clasificación de los contratos en el ámbito del sector público hace referencia a los contratos sujetos a regulación armonizada y los que no lo están. A estos contratos se refieren los artículos 19 a 23 de la LCSP. Sin perjuicio de su estudio más detallado en el tema correspondiente, simplemente cabe señalar aquí que, como contratos sujetos a regulación armonizada, deben entenderse aquellos que, atendiendo a determinados umbrales de valor económico, se sujetan a reglas especiales en materia de publicidad y elección del procedimiento. Se trata de contratos con especial relevancia comunitaria, ajustándose así a las directivas europeas de contratación pública, y con una publicidad cualificada a nivel de toda la Unión Europea.