La custodia compartida y el periodo de lactancia

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Civil
  • Fecha última revisión: 24/04/2020

Dependiendo del caso en concreto y cuando los descendientes son muy pequeños, es aconsejable un régimen de estancia corto, por ejemplo, semanal, o incluso por días, a determinadas horas cuando se trata de lactantes

La custodia compartida supone un reparto equitativo del tiempo de  convivencia de los menores con cada uno de los progenitores, por ende, se puede hablar de custodia compartida aunque no exista un reparto estrictamente igualitario de los tiempos convivenciales con uno u otro.

No existe un modelo concreto de distribución o reparto de tiempos convivenciales que se aplique de forma automática en todos los supuestos de custodia compartida y de crisis familiar, sino que ha de estarse a las circunstancias concretas del caso; si bien, podemos decir que en la práctica jurídica suele ser un factor de considerable importancia a la hora de su establecimiento y distribución la edad del menor.

Dependiendo del caso en concreto y cuando los descendientes son muy pequeños, es aconsejable un régimen de estancia corto, por ejemplo, semanal, o incluso por días, a determinadas horas cuando se trata de lactantes. Según los menores vayan creciendo, se recomiendan períodos de estancia más largos, como quincenales, mensuales, o anuales, debiendo establecerse en este caso un régimen de comunicación y estancias con el otro progenitor para evitar el desarraigo emocional u otros perjuicios.

Así, podrían establecerse los siguientes modelos de distribución:

a) Alternancia de los periodos por días para aquellos casos en los que hay hijos menores de edad inferior a cinco años. A su vez, dentro de este:

– Mayores de 6 meses pero menores de 1 año: una parte de cada día (mañana o tarde). Entendemos que los supuestos de que el menor sea lactante (hasta los 6 meses), queda fuera de este modelo, siendo éste supuesto objeto de pormenorizado estudio a continuación.

– De 1 a 2 años: días alternos.

– De 2 a 5 años: no más de dos días seguidos sin estar con cada progenitor.

b) Alternancias semanales para los casos de menores que tengan cinco años en adelante.

– De 5 a 9 años: con medio día (mañana o tarde) de convivencia con el otro progenitor.

c) Alternancias por quincenas, pero con un régimen de visitas durante los fines de semana y durante uno o dos días laborales, por parte del progenitor no custodio.

d) Alternancia por meses, ya sea mensual, trimestral, cuatrimestral o semestral, estableciendo un régimen de visitas durante fines de semanas alternos y entre semana, junto con el reparto equitativo de los periodos vacacionales.

e) Por curso escolar entero o por razón de años.

Especial mención debemos realizar en torno al hijo lactante, pues nos encontramos quizá ante uno de los aspectos de la custodia compartida más problemáticos, toda vez que tanto doctrina como jurisprudencia deben casar:

  • Por un lado, con la realidad biológica de la dependencia del menor por lo menos hasta los seis meses de la madre. Y así, según recomendaciones de la OMS, la leche materna se configura como el único y recomendable  sustento del menor, siendo a partir de los seis meses cuando deben empezarse a dar a los lactantes alimentos complementarios. En este sentido podemos traer a colación lo dispuesto por la S.A.P. de Las Palmas (Sección Tercera) nº 392/2.016, de 30 de junio, la cual viene a reconocer que en los primeros meses de vida del bebé los períodos de lactancia se alternan con los de descanso en los que aquél permanece dormido, dependiendo el niño de su madre para obtener no solo su sustento, sino también su bienestar, de modo que si una toma se retrasa en exceso el bebé se sentirá incómodo a causa del apetito y también su madre debido a la sensación de repleción de sus pechos. No obstante, transcurridos los cuatro o seis primeros meses de vida, es posible introducir en la dieta del lactante otros alimentos alternándolos con la leche materna, la cual sigue aportando nutrientes y anticuerpos y estimulando en el niño la producción de sus propios anticuerpos.
  • Y, por otro, el derecho/deber de ambos progenitores a relacionarse con sus hijos.

Con carácter general, podemos decir que existe casi unanimidad en la jurisprudencia a la hora de establecer la custodia exclusiva a favor de la madre, cuando se produce la lactancia natural, con un régimen de visitas amplio y flexible al progenitor no custodio.

Son muchas las sentencias que se han pronunciado a favor de estos casos, de abogar por el establecimiento de un régimen de visitas flexible y amplio, pero respetando el derecho del menor a ser amamantado por ser esto lo más beneficioso para su salud (siendo ello un reflejo de la clara defensa que en nuestro ordenamiento jurídico realiza del interés superior del menor), y así se ha pronunciado entre otras la Sentencia Nº 192/2014, AP de Ciudad Real, Rec 404/2013 de 09 de Septiembre de 2014 Nº Cendoj: 13034370022014100431, al establecer en su fundamento de derecho segundo que:

“(…) ha de señalarse la suficiencia y acierto de la fundamentación contenida a tal efecto en la sentencia recurrida para motivar el rechazo de dicho régimen de custodia compartida solicitado al amparo del artículo 92/8 del Código Civil , por cuanto efectivamente dada la edad de la menor y su dependencia alimenticia de su progenitora al estar disfrutando de lactancia materna, con los beneficios alimenticios, de salud y de desarrollo afectivo que ello genera, ello es causa más que suficiente para no considerar procedente el establecimiento de dicho régimen de custodia, el que aún no siendo en caso de desacuerdo de los progenitores totalmente excepcional, tampoco cabe desconocer la realidad de las cosas y la imposibilidad de su acogimiento en supuestos similares al presente en los que el favor filii se vería claramente mermado al privársele o condicionarse severamente la lactancia materna con la instauración de la custodia compartida, pues una cosa es que alguna toma de tal lactancia sea administrada por una tercera persona del entorno materno mediante biberón en los supuestos en que la madre por motivos laborales no pueda hacerlo, y otra bien distinta que tal sistema subsidiario se pretenda sea el único y habitual para mantener dicha lactancia materna en los dilatados períodos que la custodia compartida otorgase al progenitor apelante la guardia de su hija, lo que resulta claramente inviable, máxime cuando de acordarse así se perdería el contacto físico principal de la madre con su hija que la lactancia materna implica en su acepción prístina (la biología no puede ser suplantada). Así las cosas el motivo ha de ser desestimado y ello sin perjuicio que tal pretensión de custodia y guarda compartida, como se dijo en la sentencia recurrida, pueda ser objeto de nueva valoración en el futuro mediante el régimen de modificación de medidas, una vez desaparecidas las circunstancias tomadas en cuenta para su actual denegación.

En segundo lugar y en relación a la denegación de la pernocta en el establecimiento del régimen de comunicaciones, estancias y visitas y en atención fundamental a lo que se acaba de razonar respecto al régimen de lactancia materna seguida por la menor, resulta adecuado entender la procedencia del régimen establecido en la combatida sentencia, si bien y en consonancia con lo informado por el Ministerio Fiscal y en relación al tercer motivo del recurso, resulta procedente declarar como transitorio el régimen sin pernocta establecido en la sentencia recurrida y complementar el mismo en su dinámica temporal con el establecimiento de dicha pernocta una vez dicha lactancia materna quede lógicamente finalizada y en cualquier caso una vez la menor cumpla los 3 años de edad, momento a partir del cual la misma podrá pernoctar con el progenitor recurrente los fines de semana alternos (desde las 18,30 horas del viernes a las 20.30 horas del domingo), y resto de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, que empezará a las 9 horas del día de inicio hasta las 20.30 horas del último día de cada período. En efecto la propia causa de denegación de la pernocta ofrece la posibilidad, una vez superada la misma, la posibilidad de establecimiento del régimen de pernocta que aquí se declara, máxime cuando dicho régimen a partir de los tres años fue propuesto por la apelada en su contestación a la demanda”.

Esta incompatibilidad del sistema de custodia compartida con la lactancia natural, a la que alude la mayor parte de la jurisprudencia y doctrina, no es óbice para que cuando ésta por los motivos que sean no se produce o esté próxima su terminación, la custodia compartida pueda ser el sistema adoptado incluso en lactantes siempre y cuando vistas las demás circunstancias del caso en concreto se antoje como el mejor sistema que garantice el interés del menor.

Sin perjuicio de lo expuesto en el precedente párrafo, con carácter general y cuando exista esa lactancia materna natural, lo ideal en estos casos, entendemos que existiendo iguales habilidades parentales de los progenitores, y siempre y cuando las otras circunstancias concurrentes así lo aconsejaren, lo más óptimo para todas las partes es el establecimiento de la denominada custodia compartida progresiva, donde evidentemente se parte de una custodia monoparental (a favor de la madre por la lactancia natural) pero con un régimen de visitas amplio y progresivo a favor del padre, que con el devenir del tiempo desemboque en una custodia compartida con el reparto de tiempo convivencial equitativo entre los dos progenitores.

Atribución de custodia compartida pese a ser lactante el menor

Sentencia Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 08/06/2016, al establecer en su fundamento de derecho segundo que: “(…)No cabe duda, de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida y de que dicha circunstancia puede ser subjetivamente valorada de forma diversa, pero lo cierto es que incluso estando en dicho periodo de lactancia materna, ha habido resoluciones, tales como la S.A.P. de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización.

En relación a esta cuestión, expresó este Tribunal en sentencia de 28 de abril de 2014, " que es criterio usual cuando se trata de menores de corta edad, que la guarda y custodia de los mismos se atribuya a la madre..., pero no es menos cierto que la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a la madre, pues siempre deben de valorarse otras circunstancias, y es el conjunto de todo ello lo que debe de alumbrar el criterio de atribución como forma de concretar en cada caso el principio rector antes referido".

Razones, en suma, por las que se considera que procede establecer el sistema de custodia compartida, pues, tal y como reiteradamente ha afirmado el T.S., entre otras en S. de 21 de octubre de 2015, dicho sistema:

- Promete la integración del menor con ambos padres, evitando innecesarios desequilibrios en los tiempos de presencia.

- Evita el sentimiento de pérdida.

- No cuestiona la idoneidad de los progenitores.

- Estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor.”

Atribución de custodia monoparental a favor de madre pese a estar recién finalizada lactancia materna

STS, Sala de lo Civil, Nº 32/2019 , Nº de Recurso: 2483/2018 de fecha 17/01/2019

La cual viene a ratificar el argumentario de la sentencia recurrida, la cual  venía a ratificar a su vez la custodia materna por considerar que la decisión de la juzgadora de primera instancia es acertada y adecuada a los intereses de la menor:

"i) Dada su corta edad pues está fase de lactancia recién finalizada y ii) que descansa en la evaluación objetiva e imparcial emitida por el equipo técnico psicosocial adscrito al juzgado. Y así la precitada sentencia se pronuncia en su fundamento de derecho segundo indicando que: “(…) Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1159/2015) dice:

"[...] Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

La sentencia recurrida valora el interés del menor y considera que actualmente no existen razones para variar el régimen de guarda y custodia de la menor, que ostenta la madre. El informe psicosocial -emitido ciertamente cuando la niña tenía muy poca edad- recomendaba la práctica de nuevos exámenes, que no constan realizados y que serían necesarios para poder llegar a instaurar, en su caso, el sistema de custodia compartida. Es por ello que, tanto la Audiencia como esta sala, han contado únicamente con la información emanada de aquél primer examen.

En consecuencia no cabe imputar a la sentencia recurrida las infracciones que se denuncian en el motivo, el cual ha de ser desestimado.”

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