Posibles incidencias en caso de excedencia laboral

Situaciones que pueden afectar al trabajador en situación de excedencia

Analizamos distintas situaciones en caso de excedencia laboral:

1. Cambio en la titularidad de la empresa

Desde el punto de vista laboral se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. El artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores regula la subrogación empresarial con el siguiente literal:

«1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente».

Del mismo modo, la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, impone que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. (STSJ de Cataluña n.º 5065/2018, de 2 de octubre de 2018, ECLI:ES:TSJCAT:2018:7088).

Los efectos de la subrogación empresarial operan si durante la excedencia del trabajador se produce un cambio en la titularidad de la empresa. El nuevo empresario se verá subrogado en las obligaciones del anterior respecto al trabajador excedente. No obstante:

• La negativa del trabajador excedente a la subrogación será normalmente considerada como una baja voluntaria dado que todas las condiciones se mantienen con la entrada de la nueva empresa. En el supuesto de que las condiciones de trabajo propuestas por el cesionario constituyan una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, esto supondría una la ruptura de la relación laboral imputable al empresario cesionario y originaría el derecho a indemnización con 20 días.
• Un convenio colectivo puede modificar el régimen jurídico de la excedencia voluntaria previsto en el convenio anterior. Tal y como analiza la STSJ de Madrid n.º 46/2006, de 30 de enero de 2006, ECLI:ES:TSJM:2006:1038, es posible que a través de un nuevo convenio colectivo pueda establecerse que las reformas sobre excedencia voluntaria en él introducidas, alcancen también a las situaciones de excedencias anteriores, siempre y cuando así se ordene claramente en el nuevo convenio.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 4860/2004, de 5 de diciembre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:7668

Analizando el caso de una empresa de limpieza que sucede a otra en la adjudicación de una contrata, siguiendo el art. 24 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Madrid es necesario subrogar al trabajador en excedencia

«(...) los trabajadores de la empresa contratista saliente, pasaran a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, que se subroga en todos los derechos y obligaciones, siempre que se de alguno de los supuestos allí enumerados, entre estos es trabajadores que en el momento del cambio de titularidad de la contrata se encuentre enfermos, en excedencia o en situación análoga siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro con anterioridad a la suspensión de su contrato y reúnan la antigüedad mínima de cuatro meses».

2. Despido durante excedencia

Durante el disfrute de estas excedencias será nulo el despido de los/as trabajadores/as excedentes, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con la excedencia.

3. Derecho a cobrar la prestación por desempleo

Entre los supuestos que el art. 267.2 a) de la LGSS considera situación legal de desempleo cuando se cese voluntariamente en el trabajo no se encuentra la excedencia voluntaria, por conservarse un derecho preferente para reingresar a la mercantil. (STSJ de Navarra n.º 42/2006, de 23 de febrero de 2006, ECLI:ES:TSJNA:2006:93 y STS, rec. 316/2002, de 18 de septiembre de 2002, ECLI:ES:TS:2002:5948).

No obstante, puede producirse la finalización de la relación laboral por causas no imputables a la trabajadora durante la prestación de servicios en una empresa distinta a la que concedió la excedencia. En este caso, si el excedente solicitase la prestación por desempleo, podría tener derecho a la misma si la duración de la excedencia voluntaria no ha finalizado en el momento de la situación legal de desempleo y hasta que se pueda hacer efectiva su reincorporación a la empresa en la que está excedente. Si la duración de la prestación es superior a la duración del periodo de excedencia, cobrará la prestación hasta que finalice la excedencia, porque, a partir de ese momento, el abono de la prestación se suspenderá a la espera de que solicite su reincorporación a la empresa y ésta le responda. Si la empresa manifiesta la imposibilidad de aceptar su reincorporación por falta de vacante adecuada, o deniega la misma en ese momento, pero admite el reingreso en una fecha futura, podrá continuar percibiendo la prestación por desempleo hasta la fecha de reincorporación a la empresa o hasta que la prestación finalice.

Si el plazo de duración de la excedencia voluntaria ya hubiera transcurrido cuando solicita la prestación por desempleo o no estuviera previsto un periodo mínimo de duración de la excedencia concedida, está obligado a solicitar primero el reingreso en la empresa. Hasta tanto ésta no le deniegue el acceso al su anterior puesto de trabajo, la trabajadora no se considera en situación legal de desempleo y por lo tanto no será posible que el SPEE atienda la solicitud de prestación por desempleo. Si la empresa respondiese que en ese momento no pueden reincorporarla, ya se encontraría en situación legal de desempleo y podría acceder a la prestación (arts. 262, 266 y 267 de la LGSS).

A TENER EN CUENTA. Actualmente, pasando por encima del tradicional criterio restrictivo por parte del SPEE, doctrina y jurisprudencia están entendiendo el derecho al cobro de desempleo a pesar de no solicitar la reincorporación a la empresa. (STS, rec. 4645/2017, de 5 de marzo de 2019, ECLI:ES:TS:2019:996; STS, rec. 749/2000, de 24 de marzo de 2001, ECLI:ES:TS:2001:2425; STS, rec. 5582/2003, de 29 de diciembre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:8518, y STSJ de Galicia, rec. 1587/2023, de 16 de octubre de 2023, ECLI:ES:TSJGAL:2023:6897 y STSJ de Galicia, rec. 2148/2021, de 30 de septiembre de 2021, ECLI:ES:TSJGAL:2021:5771, entre otras).

4. Trabajo para otras empresas durante la excedencia laboral

Durante la vigencia de la relación laboral la obligación de la persona trabajadora de no incurrir en competencia desleal con su empleadora es parte del deber de buena fe. Al terminar esta relación, el trabajador solo se verá limitado en su derecho al trabajo cuando medie un pacto post contractual y por las exigencias derivadas de la aplicación de la normativa de competencia desleal. Durante la situación analizada el derecho a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el art. 5. d) del ET, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral, sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del ET y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de la ley, son los las recíprocas de trabajar y remunera el trabajo, sin que la Ley y la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por si sola al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa (STSJ de Andalucía, rec. 295/2002, de 26 de abril de 2002, ECLI:ES:TSJAND:2002:6512). El excedente está exento de no concurrir con la actividad de la empresa, salvo que la excedencia voluntaria se haya concedido con tal condición. Este apartado requiere las siguientes matizaciones:

• La concurrencia desleal es causa de despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual.
• La inexistencia de pacto de no concurrencia no legitima para el desvío de la cartera de clientes a otra empresa. No obstante, el despido disciplinario por realización de trabajos para otra empresa dedicada a la misma actividad mientras se está en excedencia voluntaria sin acreditar perjuicios, pérdidas o daños para la empleadora, ha sido considerado como improcedente en algunos casos. (STSJ de Navarra n.º 53/2010, de 25 de febrero de 2010, ECLI:ES:TSJNA:2010:55).
• Los convenios colectivos pueden incluir cláusulas de prohibición de concurrencia que en el supuesto de ser infringidas deriven en la pérdida del derecho a reingreso por parte del excedente.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 1383/2007, de 14 de mayo de 2008, ECLI:ES:TS:2008:3358

El Tribunal Supremo considera válida la cláusula por la que se condiciona el reingreso de un trabajador a la empresa en la que había solicitado excedencia voluntaria a que no se hayan prestado servicios en empresa de la competencia durante el periodo excedente. 

SENTENCIAS RELEVANTES

STSJ de Madrid n.º 973/2008, de 2 de diciembre de 2008, ECLI:ES:TSJM:2008:23962

 «(...) se trata de una excedencia que, como ya se ha dicho, claramente trata de potenciar las posibilidades de los trabajadores de atender al cuidado de sus hijos, sin que ello implique merma o perjuicio alguno para los mismos en el mercado de trabajo, y por esta razón, se les reconoce el derecho a la reserva del puesto de trabajo y al propio tiempo será computable a efectos de antigüedad; y sin embargo, desde el primer momento y sin comunicarlo en ningún momento a la empresa, el recurrente la utilizó para una finalidad muy distinta (...), esto es, para desarrollar el mismo trabajo que venía prestando en la empresa y para el que solicitó la excedencia, y tal comportamiento no puede ser visto sino como desleal y contrario a la buena fe contractual, cuya trasgresión tiene la suficiente trascendencia como para justificar la causa de despido del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, al concurrir tanto el elemento objetivo como es la existencia de un lucro personal derivado del ejercicio de la actividad comercial en los términos descritos y el elemento subjetivo al haber utilizo de forma deliberada una excedencia muy concreta, cuando lo realmente perseguido era desarrollar una actividad profesional durante dos años, pero con la garantía de poder volver en cualquier momento a su antiguo puesto de trabajo».

STSJ de Cantabria n.º 645/2010, de 27 de julio de 2010, ECLI:ES:TSJCANT:2010:1385 

Estudia un supuesto de una trabajadora que había solicitado la excedencia por un año por cuidado de familiar durante la cual se da de alta en el RETA. A juicio del TSJ el trabajo que desempeñaba por cuenta propia era incompatible con el objetivo de la excedencia para cuidado de su padre; esto junto con la continuidad en excedencia tras la muerte del este, supone la procedencia del despido.

CUESTIONES

1. ¿Es posible la utilización de una excedencia por cuidado de hijos para el desempeño de trabajo en otra empresa?

No existe regulación normativa o un criterio jurisprudencial definido acerca la posible incompatibilidad de la excedencia por cuidado de hijo y la realización de un trabajo remunerado. De no existir competencia desleal o pacto de no concurrencia sería posible.

En este sentido se ha pronunciado la STSJ de Madrid n.º 263/2009, de 14 de abril de 2009, ECLI:ES:TSJM:2009:1832: «si se aprecia que el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe, en nuestra opinión, apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. En efecto, a veces una pequeña mejora en las condiciones de trabajo puede implicar un cambio sustantivo para la conciliación vida-trabajo».

2. La persona trabajadora que presta servicios para otra empresa de la competencia durante la situación de excedencia voluntaria, ¿perdería el derecho al reingreso preferente?

Los convenios colectivos tienen la posibilidad de regular condiciones de ejercicio del derecho a la excedencia voluntaria, correspondiendo al pacto colectivo fijar normas limitativas fundadas en circunstancias propias de la relación laboral como evitar de situaciones de competencia desleal. Como ejemplo el art. 89.3 del IV convenio colectivo del sector de la construcción establece que «(...) durante el período de excedencia, el trabajador no podrá prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad. Si así lo hiciera, perderá automáticamente su derecho de reingreso; y la sentencia de instancia mantiene en los hechos probados y afirma en la fundamentación jurídica y con valor de hecho probado que la actora ha prestado servicios durante el periodo de excedencia para otra empresa con la misma actividad que la demandada, por eso no es admisible que la recurrente considere que no ha habido competencia entre las dos empresas por el hecho de que solo han concurrido en 20 licitaciones, ya que lo que el convenio colectivo impone para conservar el derecho al reingreso , es no prestar servicios en empresas que se dediquen a la misma actividad, por ello la demandante ha perdido este derecho y es indiferente el hecho de que hubiera o no vacantes de su categoría o que no se lo hubieran advertido ya que lo regula su convenio colectivo».

La STSJ de Cataluña n.º 3968/2015, de 16 de junio de 2015, ECLI:ES:TSJCAT:2015:6144, ratifica la pérdida del derecho al reingreso preferente en caso de «competencia durante la situación de excedencia voluntaria fijada por convenio».

5. Sustitución del trabajador excedente

El derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicionado, ejercitable de manera inmediata en el momento en que aquel exprese su voluntad de reingreso. Si la excedencia voluntaria no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, ello quiero decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma, resultando lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo.

6. Faltas cometidas en situación de excedencia

La transgresión de la buena fe exige la presencia de un elemento doloso que ha de incluirse en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y que tenga gravedad suficiente para justificar la sanción de despido. La empresa puede, por tanto, despedir al trabajador por faltas cometidas durante la situación de excedencia. Un ejemplo de esto lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1990, ECLI:ES:TS:1990:3910, donde se procede al despido por transgresión de la buena fe ante la utilización de ventajas reconocidas sólo a los trabajadores en activo.

7. Acciones derivadas del contrato de trabajo anteriores a la situación de excedencia

Como se ha reiterado, la excedencia voluntaria no se configura como una causó típica de suspensión de contrato y se regula como situación independiente en el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores, más tampoco lo es como causa de extinción, al atribuir al excedente un derecho preferente al reintegro, a ejercitar una vez haya transcurrido el plazo de su reconocimiento. No se trata pues de una desvinculación definitiva y sigue produciendo algunos efectos, aun cuando están limitados durante su disfrute, a la posibilidad de ejercicio del derecho a reingreso. Pero es precisamente en base a tal circunstancia que no puede afirmarse que el trabajador carezca de acción, hasta que se produzca el reingreso, para reclamar contra actos del empresario anteriores a su reconocimiento, pues ello pudiera implicar la vulneración del derecho fundamental a tutela judicial efectiva, si se aplazara hasta aquel momento el ejercicio de la acción, con la dificultad de poder probar entonces la certeza de los hechos. (STSJ Cataluña n.º 7042/1998, de 15 de octubre de 1998, ECLI:ES:TSJCAT:1998:8169).

8. Suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social

Para paliar la ausencia de cotización el trabajador podrá suscribir un convenio especial de la seguridad social. Para suscribir el convenio especial con la Seguridad Social será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos (Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre):

• Solicitar su suscripción ante la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o administración de la Seguridad Social correspondiente al domicilio del solicitante en el plazo de un año y en el modelo oficial establecido al efecto.
• Tener cubierto, en la fecha de solicitud del convenio especial, un período de mil ochenta días de cotización al Sistema de la Seguridad Social en los doce años inmediatamente anteriores a la baja en el régimen de la Seguridad Social de que se trate. A tales efectos, se computarán las cotizaciones efectuadas a cualquiera de los regímenes del Sistema de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a los días-cuotas por pagas extraordinarias, las que hubieren podido realizarse como consecuencia de otro convenio especial para la cobertura de las mismas prestaciones económicas, las relativas a los días que se consideren como período de cotización efectiva durante el primer año de excedencia o período menor, de acuerdo con la legislación aplicable, por razón del cuidado de cada hijo o de familiar hasta el segundo grado por razones de edad, accidente o enfermedad, así como, en su caso, los días cotizados durante el período de percepción de las prestaciones o subsidios por desempleo y los períodos asimismo cotizados en otro de los estados miembros del Espacio Económico Europeo o con los que exista convenio internacional al respecto, salvo que la norma especial o el convenio internacional prevean otra cosa, siempre que no se superpongan y sean anteriores a la fecha de efectos del convenio especial cuya celebración se solicita.