Especialidades de la subrogación por cambio de empresario en el sector de la hostelería o colectividades

El ACUERDO LABORAL DE ÁMBITO ESTATAL PARA EL SECTOR DE HOSTELERÍA (Código de Convenio n.º 9910365), supone la adaptación de los art. 44,51 de Estatuto de los Trabajadores y por el apdo. 1 g) art. 49 de ET , así como también por el artículo 64 respecto de las competencias de los representantes unitarios o electos, y el apdo. 3, art. 10 de Ley Orgánica de Libertad Sindical ; a las necesidades y problemática específicas del SUBSECTOR DE COLECTIVIDADES (1).

El acuerdo estatal para el sector de hostelería, garantiza la subrogación empresarial, con sus efectos, en supuestos de sucesión o sustitución de empresas de Colectividades, en las que no concurra el requisito de la transmisión patrimonial.

La absorción del personal entre quienes se sucedan mediante cualquier título en las actividades en este sector, se llevará a cabo en los siguientes términos y condiciones:

• a) Cuando resulte de aplicación el art. 44 de Estatuto de los Trabajadores , se estará al régimen y efectos que le son propios.
• b) Cuando el cambio de titularidad no se encuadre en el ámbito de aplicación citado del art. 44 de Estatuto de los Trabajadores , los efectos subrogatorios, en atención a las peculiares características de la actividad definida en el ámbito de aplicación, vendrán condicionados a los supuestos y reglas válidamente previstos en esta norma paccionada.

En todo caso, será de aplicación subsidiaria el art. 44 de Estatuto de los Trabajadores en todo lo no estipulado en el Acuerdo.

No obstante, en ambos casos, serán de aplicación las obligaciones formales y documentales siguientes:

EXCLUSIÓN.

La actividad de Alojamiento y Hospedaje, ni como empresa principal o cliente, ni como empresa cedente o cesionaria, se regirán, exclusivamente en esta materia, por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas legales de aplicación.

ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Se entiende por servicio de Colectividades o Restauración Social, aquél que realizado por una empresa interpuesta entre la empresa principal (cliente) y el comensal, presta un servicio hostelero y procede a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las instalaciones del mismo «cliente» o en las suyas propias, sirviendo siempre con posterioridad, dichos alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una contraprestación. Asimismo se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los servicios hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas pertenecientes al subsector de Colectividades o Restauración Social, por ejemplo en centros de enseñanza, hospitales y aeropuertos, entre otros.

DEFINICIONES

a) Trabajadores y trabajadoras afectados o beneficiarios del contenido del Acuerdo laboral de ambito estatal para el sector de hosteleria (2), los trabajadores efectivamente empleados por la empresa principal ó cedente en el momento de producirse la transmisión, cuyo vínculo laboral este realizado al amparo del art. 1 de Estatuto de los Trabajadores . Sin que afecten las peculiaridades del vínculo contractual temporal o fijo, -ni las específicas del desarrollo de la relación laboral (respecto a jornada, categoría, etc.)- en los términos señalados en el apartado sobre adscripción del personal.

b) En cuanto a las empresas afectadas, será toda persona física o jurídica, sea cual sea su revestimiento jurídico, por tanto, individual o societaria, pública o privada, con o sin ánimo de lucro que desarrollen su actividad en el sector de colectividades.

• Empresa Principal o Cliente: Cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) responsable directo de la toma de decisión en cuanto a la dispensación, o no, del servicio; con independencia de que sea propietaria o no de las instalaciones o enseres necesarios para la prestación del mismo.
• Empresa Cedente: Cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) que, por cualquiera de las causas previstas en el presente capítulo, pierda la cualidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de estos, objeto del traspaso, transmisión, venta, arrendamiento o cesión.
• Empresa Cesionaria: Lo será cualquier persona física o jurídica (en los términos expresados en el párrafo b) que, por cualquiera de las causas previstas en el presente capítulo, adquiera la cualidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de trabajo o la parte de estos, objeto del traspaso, transmisión, venta, arrendamiento, cesión o concesión.
• Comensal: Sujeto al que van destinados los servicios de Hostelería objeto de la sucesión o sustitución.

OBJETO Y SUPUESTOS DE LA SUCESIÓN O SUSTITUCIÓN EMPRESARIAL.

Lo dispuesto en el presente capítulo, será de aplicación en todos los supuestos de sucesión o sustitución de empresas, en los que no exista transmisión patrimonial, como consecuencia del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo, de una unidad productiva autónoma, de una unidad de explotación, comercialización o producción de las actividades de colectividades, o partes de las mismas en virtud entre otros supuestos de:

• a) Transmisión derivada de la existencia de una manifestación contractual expresamente suscrita al efecto entre la empresa principal o cedente y cesionaria, entendiendo por tal, cualquier acto jurídicamente relevante que pueda entrañar una modificación de la titularidad de la empresa: contrato de arrendamiento o cualquier otro, ya sea mercantil o civil, resolución administrativa o sentencia firme, incluso la cesión mortis causa.
• b) Sucesión de contratas, Concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas. En los supuestos de sucesión por concesiones Administrativas operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones.
• c) Fusión o aparición de nueva personalidad jurídica derivada de la unión de dos o más empresas anteriormente existentes, que desaparecen para dar paso a una nueva sociedad.
• d) Absorción empresarial en la que permanece la personalidad jurídica de la empresa absorbente, aunque desaparezca la de la absorbida.
• e) Se incluyen asimismo:

1. Supuestos de transmisión derivados de una intervención judicial, como puede ser un concurso de acreedores, o restitución de la empresa a su primitivo propietario como consecuencia de una decisión judicial que resuelve un contrato, ya sea mercantil o civil (3).
2. Supuestos de reversión, al término de contratos de arrendamiento o cualquier otro, mercantil o civil, por cualquier causa de extinción.
3. La asunción de actividad por parte de la empresa principal, es aquella en la que como consecuencia de su propia decisión, se produzca el cese total y definitivo de la actividad de la empresa que venía prestando el servicio, siendo asumido éste por la empresa principal. Del mismo modo, operará cuando la decisión se adopte por imposición de terceros, o una norma. Todo ello, sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales.

ADSCRIPCIÓN DEL PERSONAL.

1. Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del subsector de Colectividades y la subrogación empresarial en las relaciones laborales del personal, por quien suceda a la empresa saliente en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 59 de este Acuerdo, los trabajadores y trabajadoras de la empresa cedente pasaran a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicas, sociales, sindicales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente, siempre que se den algunos de los siguientes supuestos.

• a) Trabajadores y trabajadoras en activo que presten sus servicios en dicho centro de actividad con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses en el mismo, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo. A efectos de éste cómputo se entenderá como tiempo trabajado los períodos de vacaciones, incapacidad temporal u otros supuestos de suspensión de contrato por causa legal ó paccionada.
• b) Trabajadores y trabajadoras que en el momento de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo, unidad productiva autónoma, unidad de explotación, comercialización o producción de la actividad o parte de la misma, se encuentren enfermos, accidentados, en maternidad, en excedencia o cualquier otra situación en la que el contrato se encuentre suspendido en base a cualquier norma que legal o convencionalmente lo establezca, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro objeto de la subrogación con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo y que reúnan la antigüedad mínima establecida en el apartado anterior.
• c) Trabajadores y trabajadoras que, con contrato de interinidad, sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado anterior, y hasta que cese la causa de interinidad.
• d) Trabajadores y trabajadoras fijos discontinuos, con antigüedad mínima de cuatro meses en el centro de trabajo, y que hubieran prestado servicio en el mismo.

2. No existirá subrogación alguna respecto del empresario o empresaria individual o los socios o socias accionistas con control efectivo de la empresa, administradores o gerentes de la misma, cónyuges de los citados anteriormente y trabajadores o trabajadoras contratados como fijos o fijos discontinuos y que tengan relación de parentesco hasta 2.º grado de consanguinidad o afinidad con los anteriores, salvo pacto en contrario.

Los trabajadores y trabajadoras no afectados por la subrogación empresarial seguirán vinculados con la empresa cedente a todos los efectos.

ASPECTOS FORMALES DE LA SUBROGACIÓN.

De no cumplir los requisitos siguientes, la empresa cesionaria automáticamente y sin más formalidades, se subrogará en todo el personal que preste sus servicios en el centro de actividad objeto de la sucesión o sustitución, en los términos contemplados en el presente Acuerdo.

1. La empresa principal comunicará a la empresa cedente la designación de una nueva empresa cesionaria y la fecha en que se producirá de hecho la subrogación.

2. En el transcurso de los cinco días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de la comunicación del empresario principal, la empresa cedente deberá acreditar a la cesionaria, documentalmente y de forma fehaciente todos los supuestos anteriormente contemplados mediante los documentos y en los plazos que seguidamente se relacionan.

• Certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social.
• Certificación negativa de la Administración de Hacienda. Fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores y trabajadoras afectados.
• Fotocopia de los TC-1, TC-2 y TC-2/1 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.
• Relación de personal en la que se especifique: Nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, salario bruto anual, jornada, horario, modalidad de su contratación, fecha del disfrute de sus vacaciones y especificación del período de mandato si el trabajador o la trabajadora es representante sindical.
• Trabajadores y trabajadoras que se encuentren en situación de suspensión de contrato de trabajo, indicando los datos a que se refiere el apartado anterior.
• Fotocopia de los contratos de trabajo escritos del personal afectado por la subrogación.
• Pactos o cláusulas firmadas con los trabajadores y trabajadoras, sean de carácter individual o colectivo.
• Justificante de haber liquidado a todos los trabajadores y trabajadoras afectados por la subrogación, la parte proporcional de haberes hasta el momento de la misma, no quedando pendiente cantidad alguna.
• En el caso de vacaciones pendientes de disfrute, la empresa saliente informará de esta situación a la entrante, estableciéndose entre ambas la forma de abono por cada empresa de la parte correspondiente.
• La empresa saliente informará, en su caso, del estado exacto de los procesos, pleitos, litigios y de cuantos asuntos laborales se hallen pendientes o en curso ante la autoridad laboral competente o ante cuales quiera organismos públicos, tanto respecto a los trabajadores y trabajadoras en activo como a los ya cesados

En este mismo plazo, se cumplimentarán los derechos de información y consulta de los trabajadores y trabajadoras previstas en el apartado sobre derechos de información y consulta.

3. En la fecha de la subrogación prevista y una vez cumplidos los requisitos establecidos, la empresa cesionaria procederá a la incorporación de los trabajadores y trabajadoras (4).

CONTENIDO DE LA PROTECCIÓN.

1. Las disposiciones aquí contempladas son imperativas para las partes a las que afecta, empresa principal, cedente, cesionaria y trabajador o trabajadora, sin que sea válida ninguna renuncia de derechos. No desaparecerá dicho carácter imperativo en el caso de que la empresa cesionaria suspendiese total o parcialmente el servicio.

2. La empresa entrante quedará subrogada en los derechos y obligaciones respecto de los trabajadores y trabajadoras.

3. En lo que respecta al convenio colectivo de aplicación, se tendrán en cuentas las siguientes previsiones.

• a) En el supuesto de que la actividad de la empresa principal sea la Hostelería, con excepción hecha de alojamiento y hospedaje, y ceda servicios, propios y característicos de ésta, y por tanto, previstos dentro del contenido de la prestación laboral de las categorías profesionales reguladas en éste Acuerdo, el convenio de aplicación para los trabajadores y trabajadoras que desempeñen el servicio cedido, con independencia de cual sea el objeto principal de la empresa cesionaria, será el convenio colectivo de Hostelería del ámbito correspondiente.
• b) En los supuestos en que el objeto de la empresa principal no sea la Hostelería, pero se cedan servicios de comidas y bebidas, aún cuando la comida no se elabore en la cocina del cliente sino en las instalaciones propias de la empresa cesionaria, se mantendrá a estos trabajadores el contenido normativo del convenio colectivo que regía las relaciones laborales de la empresa de procedencia, manteniendo las condiciones de trabajo de que venían disfrutando en la empresa cedente durante un periodo de doce meses, en el que se llevarán a cabo las oportunas negociaciones con la representación de los trabajadores y trabajadoras, al objeto de efectuar el cambio al marco normativo de aplicación general del Sector contemplado en el apartado anterior. Si transcurrido dicho periodo no existiese acuerdo, o durante el mismo a instancia de las partes, la Comisión paritaria establecerá el convenio colectivo que resulte de aplicación

4. En cualquier caso, aquellos trabajadores o trabajadoras que no se encuentren afectos por subrogación, y sean de nueva incorporación a la empresa, les será de aplicación el convenio de Hostelería del ámbito correspondiente.

5. Las deudas salariales y extrasalariales que pudieran existir generadas por la empresa cedente serán satisfechas por la misma, respondiendo la empresa principal solidariamente de las mismas.

6. En relación con el ámbito de las prestaciones de la Seguridad Social

• a) La empresa cesionaria ésta obligada a subrogarse en las obligaciones empresariales relacionadas con los regímenes legales. En relación con los complementarios, ya estén regulados en norma legal o convencional, si procediera el pago de alguno de ellos (jubilación, invalidez, pagos a favor de supervivientes ó cualesquiera otros) la empresa que asuma dicho pago podrá reclamar a las empresas anteriores el pago de la parte proporcional que les pudiera corresponder.
• b) En el caso de existir deudas a la Seguridad Social por descubiertos o por diferencias salariales generadas por la empresa cedente, será ésta la que responda de las mismas, sin que exista responsabilidad alguna por parte de la empresa cesionaria.

GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS.

La nueva empresa deberá respetar la garantía sindical de aquellos delegados y delegadas de personal o miembros del comité de empresa y delegados y delegadas sindicales afectados por la subrogación hasta la finalización del mandato para el que fueron elegidos.

DERECHOS DE INFORMACIÓN Y CONSULTA.

Tanto la empresa cedente, como la empresa cesionaria, deberán de informar, a los representantes legales de los trabajadores (5) y trabajadoras afectados por el traspaso, con anterioridad a la sucesión o sustitución empresarial, de las siguientes cuestiones:

• La fecha cierta o prevista del traspaso con los motivos del mismo.
• Las consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores.
• Las medidas previstas respecto de los trabajadores y trabajadoras.
• La relación nominal de la totalidad de trabajadores y trabajadoras, incluidos aquellos en supuestos de suspensión del contrato, afectados por la subrogación empresarial con detalle de la modalidad del contrato del mismo.
• La relación nominal y motivada de trabajadores y trabajadoras excluidos de la subrogación empresarial.
• TC2 de los cuatro últimos meses

READAPTACIÓN DEL NÚMERO DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS.

Si por decisión administrativa o norma legal se produjese un traslado o reubicación de comensales, en número importante (más del 75%), en centros distintos de aquellos en los que originalmente recibía el servicio de colectividades, las empresas podrán readaptar el número de trabajadores y trabajadoras de los centros afectados por la redistribución, en los términos legalmente previstos. De forma que la empresa de Colectividades beneficiaria del aumento de comensales deberá incrementar su plantilla para dispensar el servicio con el personal excedente de la otra empresa. Si como consecuencia de lo anterior no se pudiera reubicar a todo el personal, los excedentes permanecerán en la empresa originaria, al objeto de mantener en todos los casos el número total de trabajadores entre los dos centros afectados, sin perjuicio de las medidas empresariales que puedan adoptarse en el marco legal vigente.

(1) Siguiendo esto, las distintas situaciones que se producen queden bajo la cobertura del acuerdo suscrito entre las partes interesadas y sea de obligado cumplimiento en todo el territorio del Estado, quedando cerrado en este ámbito de negociación y por tanto no disponible en ámbitos inferiores, salvo en lo referido a derechos de información y consulta que constituye un mínimo de derecho indisponible.

(2) En definitiva serán trabajadores y trabajadoras afectados por la subrogación, aquellos que estaban adscritos para desempeñar su tarea laboral en la empresa, centro de actividad o parte del mismo objeto de la transmisión.

(3) Si por decisión de la empresa principal o pacto con terceros se decidiese dejar de prestar los servicios subcontratados o alguno de ellos, de forma provisional o definitiva, no habiendo continuador de la actividad operará la reversión de la titularidad. Según lo previsto en este apartado, en su caso, lo dispuesto en el art. 44 de Estatuto de los Trabajadores . En estos supuestos, la empresa cedente que venga prestando servicio no deberá asumir el personal adscrito a dicho servicio.
Igualmente operará la reversión de la titularidad cuando la empresa principal o concesión contrate un servicio de comida transportada que no requiera personal en el centro. No obstante, si este servicio requiriese personal en el centro, si procederá la subrogación, en la proporción necesaria para garantizar la correcta dispensación del servicio.

(4). Simultáneamente a su incorporación, ambas partes procederán a la firma del documento de subrogación para el Sector de la Hostelería , en el que constará declaración de aquellos trabajadores y trabajadoras que mantengan vinculo familiar o relación de parentesco hasta segundo grado de afinidad o consanguinidad, con el empresario cedente, si este es persona física, o con los socios o socias accionistas, administradores o administradoras ó gerentes de la empresa saliente si se tratase de una persona jurídica, así como de los cónyuges de éstos

(5) En los casos en los que no existan representantes legales de los trabajadores y trabajadoras, los afectados por el traspaso serán informados, individualmente y con carácter previo a la sucesión o sustitución empresarial del contenido en los cuatro primeros puntos anteriores, además de la situación personal del trabajador o trabajadora afectado respecto a su contrato individual.