Colectivos con características para ser afectados por expediente de regulación de empleo

Colectivos con peculiaridades a la hora de ser afectados por expediente de regulación de empleo

La comunicación de la apertura del periodo de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán, entre otros extremos, los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos [art. 51.2.e) del ET].

CUESTIÓN

Si durante el periodo de consultas la RLT no discute los criterios de selección para los trabajadores afectados por el ERE, ¿pueden impugnarse judicialmente con posterioridad?

Atendiendo a la SAN n.º 211/2013, de 26 de noviembre de 2013, ECLI:ES:AN:2013:4935 no sería posible la posterior impugnación por cuanto «(...) los criterios de selección reproducen exactamente los contenidos en la memoria, que no merecieron comentario alguno durante el período de consultas por parte de la RLT, por lo que se hace ininteligible que un extremo de tanta relevancia no se discutiera en el período de consultas y se pretenda ahora, contra la opinión mayoritaria de los representantes legitimados para acordar dichos criterios de selección, anular el despido por su supuesta falta de precisión».

A la hora de realizar despidos colectivos, la empresa ha de tener en cuenta ciertas peculiaridades respecto de colectivos específicos como son: 

a) Personas trabajadoras con discapacidad en el despido colectivo

El art. 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, establece lo siguiente:

«Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal».

La citada obligatoriedad se encuentra limitada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, rec. 2620/1996, de 4 de febrero de 2002, ECLI:ES:TS:2002:657, de la siguiente manera:

• La decisión del expediente de regulación de empleo no puede encontrarse supeditada a la obligación de reserva de empleo establecida en el derogado artículo 38.1 de la Ley de Integración Social de los Minusválidos (art. 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre).
• Se establecen una serie de criterios para compatibilizar los fines del expediente de regulación de empleo con el régimen de reserva de los trabajadores discapacitados:
  • No se reconoce preferencia de ningún tipo a favor de los trabajadores minusválidos cuando se trata de hacer efectivos los despidos autorizados en un expediente de regulación de empleo.
  • La necesidad de mantener a lo largo de la vida de la empresa la reserva del 2 por 100 de la plantilla de trabajadores minusválidos no supone individualmente para cada uno de los que hayan sido contratados una garantía frente al despido individual o colectivo distinta de la que corresponde a los demás trabajadores, cuando concurran las causas o motivos que la legislación establece.
  • Para el cumplimiento de la garantía de reserva del 2 por 100 de la plantilla de trabajadores minusválidos, si se dieran las circunstancias que lo justificasen, mediante la sustitución de unos trabajadores por otros que siendo minusválidos se adaptaran mejor a los puestos disponibles.
  • La empresa tiene potestad para proponer las soluciones que estime más adecuadas en orden a resolver la situación de crisis, siempre que respete la reserva de empleo establecida a favor de los trabajadores minusválidos.

b) Trabajadores mayores de 55 años en el despido colectivo (discriminación por razón de edad)

Según el Estatuto de los Trabajadores (ET), la edad del trabajador no puede ser utilizada como razón discriminatoria para el empleo o una vez empleado [art. 42.c) del ET], entendiéndose nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones desfavorables por razón de edad (art. 17.1 del ET). Además, las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones desfavorables por razón de edad, o el establecimiento de condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de edad se tipifican como infracciones laborales muy graves en los arts. 8 y 16 de la LISOS, sancionables con las multas establecidas en el art. 40.1 de la LISOS.

No obstante lo anterior, de las medidas tomadas durante un expediente de regulación empleo puede establecerse un sistema de jubilación anticipada e incentivada para aquel personal fijo que reuniendo los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social para jubilarse voluntariamente y de forma total desee dar por finalizada su actividad profesional.

El Constitucional dictamina, en la STC n.º 66/2015, de 13 de abril, ECLI:ES:TC:2015:66, que utilizar el criterio de edad para realizar un despido colectivo puede no vulnerar el derecho a la no discriminación cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad, compensando el sacrificio personal y económico impuesto a los trabajadores, de modo que no suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada.

Alguna medida válida para compensar el impacto negativo de los trabajadores mayores de 55 años es, por ejemplo, suscribir un convenio especial con la Seguridad Social, que permita al trabajador generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social, así como aplicar mejoras voluntarias de la prestación por desempleo.

c) Preferencias establecidas por negociación colectiva de trabajadores afectados por el despido colectivo

A través de la negociación colectiva, determinados colectivos pueden gozar de preferencias para el mantenimiento de empleo o continuidad en la empresa. En la práctica esta medida puede favorecer a titulares de familia numerosa, mujeres mayores de determinada edad, personas trabajadoras con discapacidad, personas trabajadoras en reducción de jornada, etc. En sentido contrario, en la negociación colectiva —con carácter previo a que se produzca la extinción o durante el período de consultas—, podrían establecerse criterios de selección que el empresario debería respetar.

Del mismo modo, empresario y persona trabajadora pueden establecer, por acuerdo entre ambos, cláusulas de permanencia o previsiones contractuales de duración mínima garantizada o, incluso, compromisos individuales de no inclusión en expedientes de regulación de empleo. En supuestos de este tipo:

• Cuando la extinción contractual afecte a toda la plantilla, la doctrina entiende que el interés objetivo de la reorganización productiva neutraliza la operatividad de dichas cláusulas.
• Si la extinción es parcial y la actividad de la empresa continúa, la cuestión no resulta tan clara ya que la existencia de estos acuerdos puede influir en la negociación durante el período de consultas.
• Este tipo de pactos o cláusulas contractuales «anti despido» no resultan vinculantes para la autoridad laboral a la hora de homologar los criterios de extinción, ni podría condicionar un posible acuerdo en período de consultas.

En base a lo anterior, la posible incorporación en los procesos de despido colectivo de trabajadores protegidos por contrato individual sería posible y el ulterior control judicial no debería suponer la anulación de la decisión extintiva (sin perjuicio del derecho de la persona trabajadora a reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual).

d) Trabajadoras embarazadas en el despido colectivo

La normativa española, en relación a la forma y efectos de la extinción por causas objetivas y despido disciplinario  [arts. 53.4.b) y 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores], establece la nulidad del despido de una trabajadora embarazada si no resulta acreditada la existencia de una causa objetiva y razonable para la extinción del contrato de trabajo ajena al proceso del embarazo.

En concreto, el art. 53.4 del ET concreta:

«Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) La de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) La de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida.

En el resto de supuestos, la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan».

Si el embarazo fuera la causa del despido, se trataría de una decisión empresarial contraria a la normativa nacional provocando así, la nulidad de la decisión empresarial. Sin embargo, en caso de que la decisión no tenga relación con el embarazo, será posible la extinción de la relación laboral.

CUESTIÓN

¿Es posible el despido de una trabajadora embarazada en un despido colectivo?

Sí, tanto la normativa española como la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, prohíben despedir a una embarazada, salvo casos excepcionales no inherentes a su estado.

Un despido colectivo constituye un caso excepcional no relacionado con el embarazo. No obstante, será necesario justificar en la carta de despido las causas del mismo y los criterios objetivos seguidos para la afectación de la trabajadora.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STJUE n.º C-103/16, de 22 de febrero de 2018, ECLI:EU:C:2018:99

La Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ratifica la procedencia del despido de una embaraza realizado en el marco de un expediente de regulación de empresa, fundamentado en circunstancias ajenas a la situación personal de la trabajadora. Según la STJUE n.º C-103/16, de 22 de febrero de 2018, la Directiva 92/85 no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo. El empresario debe comunicar a la trabajadora embarazada los motivos que justifican el despido y los criterios objetivos seguidos para designar a los trabajadores afectados por el despido.

El TJUE, recuerda en su sentencia, que la Directiva 92/85 tiene la finalidad de evitar las consecuencias perjudiciales que puede tener sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado, incluido el riesgo de incitar a la trabajadora embarazada a interrumpir voluntariamente su embarazo estableciendo para ello una protección particular para la mujer, que consiste en la prohibición de despido durante el período comprendido entre el inicio del embarazo y el término del permiso de maternidad, salvo en casos excepcionales no inherentes a su estado y siempre que el empresario justifique por escrito las causas de dicho despido, que podrán ser motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción; siempre y cuando esté admitido por la legislación o práctica nacional en cuestión. Debiendo entenderse estos supuestos como casos excepcionales no inherentes al estado de las trabajadoras.

STS n.º 802/2018, de 20 de julio, ECLI:ES:TS:2018:3248

El Tribunal Supremo declara nulo el despido de una trabajadora de una empresa con motivo de un ERE. En los criterios de selección no se justifica cuál es el motivo de que se prescinda del puesto de trabajo.

SAN n.º 148/2013, de 22 de julio de 2013, ECLI:ES:AN:2013:3544

Anula la inclusión de la demandante en el despido colectivo, por cuanto disfrutaba de jornada reducida por razones familiares y estaba embarazada en el momento del despido, no habiéndose destruido indicios de discriminación por razón de sexo.

e) Trabajadores en situación de excedencia voluntaria o incapacidad temporal en los despidos colectivos

La doctrina ha reiterado (sentencias TS, rec. 4464/2005, de 29 de noviembre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7549 y TSJ de Madrid n.º 433/2013, de 10 de junio, ECLI:ES:TSJM:2013:6314), que el derecho a la indemnización por despido colectivo no alcanza a los excedentes voluntarios, que sólo pierden el derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa. Para el Tribunal Supremo, la suspensión del contrato de trabajo (art. 45 del ET) otorga al trabajador el derecho de reserva de su puesto de trabajo. A lo largo de la situación suspensiva, el puesto de trabajo podrá ser desempeñado por otro trabajador de la empresa o por otro trabajador contratado para ocuparlo. Pero la relación contractual en suspenso recupera su plenitud en el momento en que desaparece la causa suspensiva. De ahí que la ley haya previsto expresamente como una de las causas justificadas de contratación de trabajadores por tiempo determinado la sustitución de «trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo» (art. 15.3 del ET). (STSJ de Madrid n.º 78/2019, de 4 de febrero, ECLI:ES:TSJM:2019:9929 y SJS - Pamplona/Iruña n.º 24/2022, de 24 de enero de 2022, ECLI:ES:JSO:2022:28).

En el caso de la excedencia voluntaria (art. 46.2 del ET), donde la norma se limita a reconocer el derecho del trabajador «con al menos una antigüedad en la empresa de un año» a que «se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria», será el trabajador contratado para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente. (SJS de Pamplona/Iruña n.º 1/2013, de 4 de enero, ECLI:ES:JSO:2013:10).

En relación con la incapacidad temporal, acreditado que la incapacidad temporal no fue uno de los criterios de selección, no resultaría discriminatorio incluir en el ERE a un elevado número de trabajadores en situación de IT. (SAN n.º 52/2020, de 17 de julio, ECLI:ES:AN:2020:2082).

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 2507/1995, de 23 de enero de 1996, ECLI:ES:TS:1996:307

«"(...) constante doctrina jurisprudencial, reiterada de manera precisa por nuestra S 19 Oct. 1994, según la cual ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso". Sigue argumentando esta resolución que "la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso"».

STS, rec. 5049/2006, de 31 de enero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:783

Analizando el derecho o no a la inclusión del excedente voluntario en el expediente de regulación de empleo extintivo, la Sala, reiterando doctrina, desestima la pretensión del trabajador, dado que la indemnización derivada del despido prevista en el art. 51.8 del ET supone una compensación al trabajador por la el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo, pero tal daño no se produce cuando el derecho del trabajador es sólo «expectante» y se halla condicionado a la existencia de vacantes en la empresa.

f) Titulares de familia numerosa

Como hemos analizado, el principio de autonomía del empresario en la selección de los trabajadores despedidos tiene algunos límites legales, como son los derivados de la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores [art. 68.b) del ET, aplicable en general en todo tipo de despidos por causas objetivas] y, en los mismos términos y por remisión, de los delegados sindicales (art. 10.3 de la LOLS) y de los técnicos de prevención de riesgos laborales y trabajadores designados por la empresa para ocuparse de las tareas de prevención de riesgos laborales (art. 30.4 de la LPRL). Fuera de estos supuestos, la única limitación legal de la libertad empresarial que estuvo vigente históricamente, era la contenida en el derogado art. 23 del Decreto 3140/1971, de 23 de diciembre, en desarrollo del art. 9 de la Ley 25/1971, de 19 de junio, de Protección a las Familias Numerosas, limitación que quedó derogada por la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas. (STSJ de Castilla y León, de 25 de marzo de 2015, ECLI:ES:TSJCL:2015:1203).

Actualmente los posibles límites legales para la inclusión en un ERE extintivo de este colectivo deberán estar regulados dentro del convenio colectivo aplicable o por acuerdo entre las partes.

g) Trabajadores temporales frente a los fijos en la Administración pública en los despidos colectivos (derogado desde 30/03/2022)

En el caso de las administraciones públicas, la derogada D.A. 16.ª del ET preveía la aplicación del despido objetivo o colectivo tanto al personal fijo como al temporal, incluyendo al indefinido no fijo. La norma establecía una prioridad de permanencia del personal fijo en los siguientes términos (STSJ de Madrid n.º 433/2013, de 10 de junio, ECLI:ES:TSJM:2013:6314; STS, rec. 231/2013, de 23 de septiembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4888 y STSJ de Cataluña, rec. 6393/2013, de 18 de marzo de 2014, ECLI:ES:TSJCAT:2014:3012):

«Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior».

La STS, rec. 217/2013, de 24 de junio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:3081 (cambiando el criterio aplicativo y rectificando doctrina existente) ha entendido que el contrato de interinidad es un contrato sujeto a término y no a condición resolutoria, por lo que su extinción antes de que llegue el día pactado por amortización de la plaza no es causa prevista en el contrato y en aplicación D.A. 20.ª ET/1995 (posterior D.A. 16.ª de ET ya derogada), deben seguirse los trámites artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 37 y siguientes del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

Según el alto tribunal, el último párrafo de la adicional citada da prioridad de permanencia al personal fijo evidenciando que la misma se aplica, también, al personal indefinido no fijo y al interino por vacante. De esta forma, se asevera que, la aplicación de esta nueva normativa a los trabajadores denominados indefinidos no fijos es indudable porque la extinción de los contratos de este tipo es computable al efecto de considerar el despido, como colectivo, conforme al penúltimo párrafo del citado art. 51.1 del ET que excluye del cómputo las extinciones de contratos temporales que se produzcan con arreglo al art. 49.1.c) del texto legal citado.

Mayor dificultad exige determinar si a estos efectos son computables los contratos de interinidad por vacante que se resuelvan por la amortización de la plaza ocupada, para resolver lo cual el TS califica la naturaleza de los mismos y de la causa que les pone fin como contratos temporales [arts. 1.c), arts. 15 y 4 y 8.1.c) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre] sujetos al cumplimiento del término pactado: cobertura reglamentaria de la plaza ocupada interinamente [último párrafo del apartado 2. b) del citado art. 4].

Las precedentes consideraciones llevan al Tribunal Supremo a rectificar la doctrina sentada en las sentencias de la Sala (citadas en el apartado 2 del fundamento de derecho tercero), al entender que la simple amortización de una plaza vacante, ocupada por un trabajador indefinido no fijo o por uno con contrato de interinidad por vacante, no conlleva la extinción de los contratos sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en los arts. 51 y 52.c) del ET. Ello, incluso, cuando se haya aprobado una nueva RPT, supuesto en el que, sin perjuicio del valor probatorio que la nueva RPT tenga para acreditar la concurrencia de las causas económicas, organizativas y demás que puedan justificar la extinción, deberán seguirse los procedimientos de extinción previstos en esos preceptos.

A TENER EN CUENTA. La aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público ha sido derogada con efectos del 30/03/2022 por la D.D. Única.2 del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre.