La forma del contrato en la creación de sociedades y su objeto social

El párrafo tercero del Art. 119 del Código de Comercio obliga a que todos los pactos consten en la escritura y prohíbe a los socios mantenerlos reservados, teniendo en cuenta que hoy en día se hallan sometidos a normas especiales los pactos parasociales en el contexto de la regulación de las sociedades anónimas cotizadas. Junto al requisito de forma, se impone otro de publicidad.

El citado precepto indica asimismo que la escritura se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil. Si se cumplen estas formalidades, la sociedad adquiere personalidad jurídica. El Art. 33 de la Ley de Sociedades de Capital, nos recuerda que el efecto que provoca la inscripción es la adquisición de la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido.

Sociedad irregular

La falta de alguno de los requisitos exigidos para la regularidad de la sociedad, escritura pública e inscripción en el Registro, hace que la sociedad devenga en irregular. Se da el supuesto cuando existe un contrato de sociedad concluido entre los socios y cuando, además, la relación societaria trasciende al exterior al ejercitarse la actividad en nombre de la sociedad. Por lo tanto quedan fuera del concepto de sociedad irregular las sociedades internas y las ocultas. Tampoco se incluyen en ese concepto las sociedades de hecho, si se entienden por tales las que están afectadas por un vicio de nulidad. El problema de la irregularidad queda circunscrito a las sociedades mercantiles.

La sociedad irregular es una sociedad válida y exteriorizada. El Art. 117 del Código de Comercio permite sostener que, el contrato de sociedad es válido siempre que cumpla los requisitos esenciales del Derecho y que produce su eficacia en las relaciones internas con el nacimiento de las obligaciones de los socios.

El problema se plantea en las relaciones externas. La primera consecuencia de la irregularidad consiste en que la sociedad no adquiere personalidad jurídica, de lo que, en parte, deriva la dificultad de determinar el régimen aplicable a los negocios concluidos en nombre de la sociedad.

El Art. 118 del Código de Comercio hace depender la validez y eficacia de los contratos concluidos por la sociedad de que se hayan cumplido los requisitos del Art. 119, escritura e inscripción.

En el Art. 120 se establece la responsabilidad solidaria de los gestores que no han cumplidos los requisitos del artículo anterior y han contratado en nombre de la sociedad. Aunque el vínculo social inter partes, la sociedad como tal, no existe y, por eso, no puede relacionarse con terceros. No deviene eficaces los contratos concluidos en nombre de ella y, en consecuencia, la responsabilidad en que incurren los gestores de naturaleza extracontractual.

El Art. 39 de la Ley de Sociedades de Capital, señala que una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera continuado sus operaciones.

No es lo mismo la sociedad irregular que la sociedad en constitución o formación. Aparece contemplada entre los Art. 36 y Art. 38 de la Ley de Sociedades de Capital.

En el régimen del Código de Comercio no es el apropiado para las sociedades regulares ya que no ofrece protección a los terceros frente a una sociedad que exista, aunque no tenga personalidad jurídica, exteriorizada, que tiene su patrimonio y en cuyo nombre se ha contratado. El incumplimiento de forma y publicidad no debe de perjudicar a eses terceros.

La falta de inscripción no debe perjudicar al tercero de buena fe, debe de poder contar con la validez de los contratos, con la garantía del patrimonio de la sociedad e incluso con la responsabilidad solidaria de los socios, de esta manera cobra sentido el citado artículo 120 del Código de Comercio, al establecer una responsabilidad añadida sobre quienes han incumplido la obligación relativa al otorgamiento de escritura y a la inscripción.

El objeto social 

El objeto del contrato de sociedad se reduce fundamentalmente a las obligaciones de aportar al fondo común, tal y como expresa el Art. 116 del Código de Comercio, para constituir un patrimonio social con el que explotar una actividad económica. El nacimiento de esta obligación coincide con la perfección del contrato de sociedad y su exigibilidad puede encontrarse en uno de los siguientes supuestos:

• Puede no aportarse nada en el momento constitutivo, sino en un momento posterior, casos de la sociedad colectiva  y la sociedad comanditaria.
• La aportación debe de realizarse íntegramente en el momento constitutivo, como en caso de las sociedades de responsabilidad limitada.
• Debe de cumplirse parcialmente la obligación de aportar en el momento constitutivo, como en el caso del la sociedad anónima, en la que hay que desembolsar un mínimo del 25% en un primer momento.

En cuanto a los efectos del incumplimiento de la obligación de aportar, no resultan aplicables los remedios ordinarios del Derecho de contratos. En su lugar se distingue entre el incumplimiento de la obligación, contenida en los Art. 170 y Art. 218 del Código de Comercio y el simple retraso o demora contenido en el Art. 171 . La Ley de Sociedades de Capital prevé igualmente las consecuencias del retraso por el accionista en cumplimiento de su deber de aportación de los desembolsos pendientes, así lo contemplan los Art. 83 y Art. 84 de la Ley de Sociedades de Capital.

En cuanto al objeto de la obligación de los socios, conocida como la aportación, hay que decir que se refiere al hecho de que la aportación comprometida por cada uno de los socios se fija y delimita en el contrato y que su naturaleza depende de la clase, tipo o forma de la sociedad. Los Art. 1665 del Código Civil y el Art. 116 del Código de Comercio establecen de manera genérica que la aportación puede consistir en dinero, bienes o industria.