El daño y el nexo causal en negligencias médicas

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Civil
  • Fecha última revisión: 22/04/2021

Para que el daño sea resarcible debe de cumplir tres requisitos fundamentales:

  • Debe ser real, efectivo no hipotético o futuro.
  • Debe ser evaluable económicamente.
  • Debe ser consecuencia directa de la actuación de profesional/es sanitario/s.

El daño y el nexo causal. Criterios de determinación

El daño puede definirse como el menoscabo o perjuicio, patrimonial, físico o psíquico que sufre la víctima, pudiendo ser el paciente, la familia o terceros.

Para que el daño sea resarcible debe de cumplir tres requisitos fundamentales:

  • Debe ser real, efectivo no hipotético o futuro.
  • Debe ser evaluable económicamente.
  • Debe ser consecuencia directa de la actuación de profesional/es sanitario/s.

Ya se ha expuesto a lo largo de esta guía que la responsabilidad del profesional sanitario es de medios o actividad y surge cuando la actuación, negligencia o culposa, del facultativo causa directamente un resultado dañoso al paciente.

La relación de causalidad se caracteriza por la omisión o realización de una conducta que de haber sido observada o no haberse realizado evitaría el resultado dañoso.

1. Certeza y doctrina de la probabilidad cualificada

La jurisprudencia exige, con carácter general, para determinar el nexo de causalidad certeza probatoria y no meras conjeturas, deducciones o probabilidades. No obstante, en algunos casos singulares se permite para determinar el nexo de causalidad un “juicio de probabilidad cualificado” que corresponde al juzgador de instancia.

El juicio de probabilidad supone, según la definición dada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza n.º 366/2006, de 15 de junio, ECLI:ES:APZ:2006:1055que la determinación del nexo causal se inspirará en las conductas o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos.

La carga de la prueba del nexo causal recae sobre el demandante, sin que quede desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, a excepción de los casos de daño proporcionado que veremos a continuación.

2. El daño desproporcionado como fuente de responsabilidad

El daño desproporcionado es aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médica y según reiterada doctrina obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.

La existencia de este daño desproporcionado altera la carga de la prueba de la relación de causalidad y la presunción de culpa, pues se exigirá al demandado una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia (sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra n.º 538/2014 de 22 de septiembre, ECLI:ES:APPO:2014:1992 ).

Según la reiterada jurisprudencia la doctrina del daño desproporcionado descansa en la regla "res ipsa loquitur, esto es, "la cosa habla por sí misma", que se refiere a la evidencia de que el evento dañoso se ha producido por una conducta negligente.

La aplicación de la doctrina del daño desproporcionado por los tribunal es residual y ello porque según reitera la jurisprudencia, citadas entre otras la sentencia del Tribunal Supremo n.º 240/2016, de 12 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1624no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuirles cualquier consecuencia por nociva que sea que caiga fuera de su campo de actuación.

La anterior sentencia excluye la aplicación de la teoría del daño desproporcionado pues, aunque reconoce que sin duda para cualquier profano en temas médicos la intervención de un quiste pilonidal no debería tener en principio como resultado el fallecimiento del paciente”, debe estarse al caso concreto y en el analizado en la sentencia sitúa la causa del fallecimiento en una complicación relacionada con la cardiopatía del paciente que fue tratada desde que se desarrolló. Además, en cualquier intervención quirúrgica entra en juego el papel del anestesista y debe tenerse en cuenta que el acto anestésico, dice la sentencia s por sí mismo generador de un riesgo para la vida e integridad física del paciente y como tal es ajeno a la dolencia originadora de la intervención quirúrgica, lo que impide confundir la simplicidad de una determinada afección que se trata de solventar con la intervención quirúrgica, que puede ser sencilla y no comportar riesgos para la salud del paciente, con la anestesia, sea general o regional, que comporta en sí misma un riesgo evidente”.

Por el contrario, encontramos aceptación del daño desproporcionado en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 284/2014, de 6 de junio, ECLI:ES:TS:2014:2255sobre la base de que tras un parto sin complicaciones surgieron problemas muy graves para la salud de una persona que no presentaba ninguna patología previa: "por eso acude, con acierto el Juzgado de primera instancia a la doctrina del `daño desproporcionado´, pues ` entre tratar una hipertensión y controlar un sangrado y quedar con una hemiplejia en el lado izquierdo del cuerpo hay demasiada distancia”.

También, en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 593/1999, de 29 de junio, ECLI:ES:TS:1999:4645 en el que una mujer con 44 años de edad se somete a una operación relativamente sencilla (extirpación de la vesícula biliar) y fallece de una parada cardiorrespiratoria, sin que el centro médico de la más mínima explicación coherente sobre ello por lo que, reza la referida sentencia, "(...) es un resultado desproporcionado, la cosa habla por sí misma (res ipsa liquitur) y hay clara apariencia de prueba (Anscheinsbeweis) de la culpa, culpa virtual (faute virtuelle) que si no consta la negligencia de médicos concretos, sí aparece, como dice la sentencia de 2 de diciembre de 1996, una presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido de en su conveniente y temporánea utilización”.

3. La pérdida de oportunidad como criterio de valoración del daño

Podemos definir la pérdida de oportunidad como la probabilidad de haber obtenido un resultado diferente si el médico o el centro hubiesen actuado de modo diferente. Según la jurisprudencia, permite una respuesta indemnizatoria en aquellos casos en que no quiebra la lex artis pero concurre un daño antijurídico como consecuencia del funcionamiento del servicio médico.

En casos, como dice la sentencia del Tribunal Supremo, rec. n.º 6280/2009, de 27 de septiembre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:5922 ,"el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas".

Otros ejemplos de aplicación de la pérdida de oportunidad por nuestros tribunales lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias n.º 271/2010, de 28 de mayo, ECLI:ES:APO:2010:1357,en la que se declara que no es el obrar negligente del médico el que causa la enfermedad, sino que minora las posibilidades de curación lo que determina la pérdida de oportunidad para la víctima. El Tribunal deberá evaluar en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes para fijar la suma indemnizatoria adecuada. En el supuesto que examina, concluye que no puede establecerse un nexo causal preciso y directo entre el retraso en el traslado del paciente al hospital y el fallecimiento, pero si entre el retraso y la imposibilidad de conocer con seguridad cual habría sido el desenlace de no haberse producido.

En la sentencia del Tribunal Supremo n.º 5788/1998, de 10 de octubre, ECLI:ES:TS:1998:5788, se imputa a la demandada la perdida de una oportunidad para efectuar en condiciones una operación de reimplante de mano aunque no se sabe si al final hubiera dado resultado por otras causas ajenas a ella.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz n.º 36/2005, de 7 de febrero, ECLI:ES:APBA:2005:84 ,establece que la falta de realización de una mamografía a tiempo privó a la paciente de oportunidades o expectativas de éxito ya que, dice, es evidente que cuanto antes se detecte el cáncer o menos avanzado se halle en su desarrollo existen más posibilidades en un tratamiento menos agresivo para la salud del paciente.

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 948/2011, de 16 de enero de 2012, ECLI:ES:TS:2010:279declara que existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos si hubiese sido informado el paciente y aplica la teoría de la perdida de oportunidad, "es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido”.

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca n.º 330/2016, de 18 de julio, ECLI:ES:APSA:2016:415 ,hace referencia a la pérdida de oportunidad y al información al declarar que la paciente tenía la posibilidad de, "solucionar su problema de la manera más rápida y eficaz posible, con una intervención quirúrgica que habría servido para resolver la dolencia que realmente padecía; al no objetivar adecuadamente la lesión, como consecuencia de no agotar todos las pruebas diagnósticas y las distintas opciones posibles a la vista de los resultados y sugerencias mostrados por el urólogo, la ginecóloga no informó adecuadamente a la paciente de la dolencia que realmente estaba sufriendo, privándole con ello de tomar la decisión oportuna o de visitar a otro profesional (de hecho, rechazó una nueva visita al urólogo y descartó la intervención sugerida en un primer momento por el Dr. Eladio), y provocando con ello una situación larga y angustiosa de padecimiento corporal y moral para la paciente demandante, que debe derivar en la obligación de indemnizar ambos daños”.

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Daños y perjuicios
Daño desproporcionado
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