Delimitación del ilícito entre la jurisdicción civil y la penal en delitos societarios

Como señala el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, Nº 237/2017. ECLI:ES:APSA:2017:238A:

"la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas deducidas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal, lo que comporta, por definición, un primer juicio de valor sobre verosimilitud y tipicidad criminal de los referidos hechos, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal; en definitiva, se trata de determinar lo que ha sido denominado la 'fundabilidad' en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además suponen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen".

Sin embargo, estos problemas no deben confundirse con las cuestiones de prejudicialidad, ni con los problemas de concurrencia de resoluciones contradictorias emanadas de órganos judiciales de los diversos órdenes, a resolver por la vía del amparo constitucional.

Como es sabido, el Derecho constituye un instrumento formal que el Estado tiene a su disposición para la resolución de conflictos sociales. También es sobradamente conocido que el Derecho se divide en diferentes ramas, y que cada una de ellas resuelve los conflictos sociales de un modo diferente. Así, por ejemplo:

• El Derecho civil se encarga de restablecer la situación que se ha visto afectada por el conflicto a su estado anterior, haciendo recaer la carga de reparar el daño a quien lo ha causado, o a quien se ha beneficiado de su causación. Es decir, el Derecho civil repara el daño causado.
• El Derecho penal, en cambio, pretende evitar mediante la imposición de la pena que en el futuro vuelva a producirse el conflicto social que motiva su intervención. Es decir, el Derecho penal castiga con penas para evitar la comisión futura de delitos.

En muchas ocasiones, la realización de una conducta delictiva ocasiona daños o perjuicios patrimoniales o morales en la víctima o en terceras personas. Sensible a esta circunstancia, y con el objeto de evitarle la llamada “peregrinación de jurisdicciones”, el Derecho penal español permite a la víctima del delito solicitar en el procedimiento penal tanto la responsabilidad penal por el hecho como la reparación del daño. Ello se debe a que nuestro ordenamiento jurídico-penal contempla, junto a las penas y las medidas de seguridad, la responsabilidad civil derivada de delito como tercera posible consecuencia jurídica que puede acarrear la comisión de un delito.

El art. 116 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim) dispone que:

“La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer.

En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido.”

Esto es, que el perjudicado podrá reservarse el Derecho de solicitar la reparación del daño por parte del responsable civil en un procedimiento civil. Ante este escenario, en el que, por una parte, puede no estar claro si un hecho es, o no, constitutivo de delito o mero ilícito civil, y, por otra, la víctima puede solicitar la responsabilidad civil ex delicto tanto en la vía penal como en la civil

El Derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que representa una mayor restricción para la libertad del individuo, y que, por esta razón, debe reservarse para los conflictos sociales más graves. En un Estado social y democrático, el Estado no debe intervenir penalmente todo lo posible, sino lo mínimo indispensable. Así lo impone el llamado principio de intervención mínima del Derecho penal. Pero, ¿cuáles son los conflictos sociales más graves? Aquéllos que vienen provocados por las conductas más peligrosas para los intereses sociales más importantes. Así lo determinan dos de los principales principios derivados del carácter social de nuestro modelo de Estado: el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos y el de fragmentariedad del Derecho penal.

Uno de los intereses que mayor solapamiento suscita entre el Derecho civil y el Derecho penal es el patrimonio.

El Tribunal Supremo en sentencia Nº 434/2014, de 3 de junio. ECLI:ES:TS:2014:2392, nos recuerda la distinción entre dolo civil y el dolo penal.

"la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira".

¿Cuándo un atentado contra el patrimonio individual de una persona es constitutivo de un mero ilícito civil, y bastará, por tanto, con una demanda de reclamación de cantidad, y cuándo, en cambio, es ya un delito, y requiere de denuncia o querella?

En contra de lo que podría pensarse, que en un Estado social el patrimonio constituya un bien jurídico-penal no significa que deban ser castigados con pena todos los ataques contra dicho interés, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas. Esto es, las que, desde una perspectiva ex ante, tengan mayores probabilidades de acabar lesionando el bien jurídico. Ello ocurrirá, por ejemplo, con las sustracciones subrepticias (hurto), las realizadas con fuerza, violencia o intimidación (robo) y los delitos contra el patrimonio mediante engaño u otros mecanismos defraudatorios (estafa, apropiación indebida, insolvencias punibles, etc.).

Por esta razón, puede afirmarse, que el legislador penal no siempre castiga como delito aquellos atentados contra el patrimonio que producen un resultado de perjuicio patrimonial más grave. Puesto que la función del Derecho penal no es retributiva, sino preventiva, el punto de vista adoptado por nuestro legislador penal no es tanto ex post facto como ex ante facto. Por esta razón, es perfectamente posible, por ejemplo, que la causación de un perjuicio económico multimillonario, que condene a la ruina más absoluta a quien lo sufre, no sea constitutivo de delito. Para que ello suceda, será preciso que la conducta que lo provoca consista o bien en unas sustracciones subrepticias, con fuerza, violencia o intimidación, o con algún tipo de defraudación o engaño típicamente relevante. El supuesto no será constitutivo de delito, en cambio, si consiste en un mero incumplimiento contractual ocasionado, por ejemplo, por una situación de insolvencia provocada por el contexto de crisis financiera. Siempre, claro está, que la mencionada situación de insolvencia sea sobrevenida y no haya sido provocada dolosa o imprudentemente por el sujeto incumplidor.

Sólo de este modo será posible respetar de forma coherente uno de los principios limitadores del ius puniendi en un Estado social: el principio de subsidiariedad del Derecho penal.

De acuerdo con el modelo de Estado que consagra el artículo 1 de la Constitución Española, para la protección de los intereses sociales fundamentales el Estado debe emplear los medios menos lesivos posibles hasta agotarlos. Sólo cuando estos medios menos lesivos no sean suficientes podrá acudir el Estado al Derecho penal. Por ello, el Estado deberá acudir en primer lugar a los medios desprovistos de sanción, esto es, a la Política social. En caso de que las medidas de Política social se presenten como insuficientes, el Estado debe hacer uso, en segundo lugar, de los instrumentos jurídicos vinculados a sanciones no penales.