Delito de abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Penal
  • Fecha última revisión: 08/11/2019

El delito de abandono de la familia, menores o discapacitados que requieren de una especial protección, regulado en el artículo 226 del Código Penal, castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados. 

El incumplimiento de tales deberes acarrea una pena de prisión de tres a seis meses o una multa de seis a doce meses.

El artículo 226 del C.P. castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados.

El incumplimiento de tales deberes acarrea una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo una pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad, tutela, guarda, o acogimiento familiar por un periodo de tiempo de cuatro a diez años.

El legislador del Código Penal de 1995 lleva a cabo la agrupación de figuras delictivas relacionadas con las relaciones familiares que eran reguladas de forma dispersa en el anterior Código Penal en la Sección 3ª, Capítulo III, Título XII del Libro II del C.P., bajo la rúbrica de “del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección”.

El bien jurídico de este tipo penal es el derecho subjetivo a ser asistido que poseen los hijos, los pupilos, el cónyuge y, en su caso, los ascendientes de una determinada persona.

Así pues, el bien jurídico protegido en el delito de abandono familiar se corresponde con la seguridad familiar moralizada en su sostenimiento económico, no obstante, este no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles de la familia, sino que también incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

Con la rúbrica de la Sección 3ª, antes mencionada, “del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección” se puede ver que lo que el ordenamiento jurídico penal pretende defender son las relaciones familiares, en general, y a la familia, a los menores y a las personas con discapacidad necesitadas de espacial protección, en particular.

  • Tipo objetivo

Para empezar, hay que aclarar que el sujeto activo de este delito queda limitado a quien realizando la conducta típica ostenta la condición de cónyuge, ejerza la patria potestad o desempeñe la tutela, así como los que ostenten la guarda o acogimiento familiar.

El delito del artículo 226 del C.P., que es el tipo básico de abandono familiar, se trata básicamente de un delito de omisión, por incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la tutela, y se requiere la capacidad para realizar la acción debida.

Los deberes cuyo incumplimiento está penalmente sancionado no se circunscriben a la asistencia de índole puramente económica correspondiente a una pensión alimenticia, sino que abarca el conjunto de deberes relativos a la atención y cuidado que corresponde, en este caso, al tutor respecto al incapaz. Y participa de la naturaleza de los denominados tipos penales en blanco siendo preciso acudir a la legislación civil para fijar su contenido en la medida que es ésta la que define los deberes legales de asistencia, en concreto los artículos 269 y siguientes del Código Civil en relación al ejercicio de la tutela y artículos 172 y siguientes en relación a la guarda.

La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. El abandono supone una acción u omisión provocadora de la situación de desamparo.

La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores.

El Código Civil, en su art. 172, refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar.

En este sentido debe tenerse en cuenta que, si la situación de desamparo que alcanza una singular relevancia configura la conducta típica, en cuanto genera cuando menos un grave riesgo para el sujeto pasivo no parece ocioso para valorar la especial importancia de la situación de desamparo o abandono creada por el autor, el ponderar las consecuencias producidas o que hubieran podido producirse en el concreto caso por el incumplimiento de los deberes. Es decir, la magnitud del riesgo generado por la conducta omisiva del actor respecto a la salud o la recuperación de la salud del niño lesionado.

Esta es una norma que, para su aplicación por los jueces, necesita integrarse con otras de carácter civil, supuesto que se conoce por norma penal en blanco. Es el código civil quien delimita cuales son esas funciones de tutela, guarda, y acogimiento familiar, y las que el juez penal debe tener en cuenta para su enjuiciamiento.

Estamos ante un delito permanente, ya que el ilícito penal no se comete en un solo acto, quedando agotado el comportamiento delictivo en su momento, sino que se comete de forma prolongada en el tiempo. Esta característica es relevante para computar el tiempo de prescripción del delito, el cual comenzaría a contar desde el mismo momento en el que cesa esa situación de permanencia delictiva y no desde que se inicia la misma. Si una vez terminada esta situación típica comenzara nuevamente a producirse el abandono de las funciones señaladas, no habría nuevo delito, sino que se interrumpiría la prescripción.

Cabe decir que, como establece el artículo 228 del C.P., este es un delito que solo se puede perseguir a instancia de parte, por lo que solo podrá ser perseguido previa denuncia de la persona agraviada o su representante legal. Una vez interpuesta la denuncia por el representante legal de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o por el Ministerio Fiscal, no es necesario una ratificación de la misma, cuando aquel adquiere la mayoría de edad o recupera la capacidad de obrar. En este delito el perdón del ofendido no tiene ninguna trascendencia.

La sentencia STS 937/2007, de 21 de noviembre, enseña que este tipo penal exige como elemento constitutivos:

  • Que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos).
  • La realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja.
  • La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesítate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad.
  • El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

Este último es el elemento subjetivo del injusto, que exige el dolo para entender consumado el delito de abandono familiar. Esto significa que se requiere una omisión voluntaria y maliciosa por parte del sujeto pasivo respecto del cumplimiento de los referidos deberes.

  • Situación de necesidad

Para hablar de la situación de necesidad del sujeto pasivo de este delito, podemos hacer referencia a la STS 543/98, de 28 de mayo, en donde el Tribunal entiende que la situación de necesidad del descendiente no constituye uno de los elementos que condicionan el deber de asistencia inherente a la patria potestad.

Esto surge del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, en la que se afirma que ha diferencia de lo que ocurre en otros tipos penales, como puede ser la omisión del deber de socorro, en el caso del abandono de familia el socorro al necesitado por parte de terceras personas no hace decaer el elemento típico.

Este punto de vista choca con el texto del artículo 226.1 del C.P., que establece que el sujeto pasivo debe hallarse “necesitado”, es decir, que su situación sólo puede ser conjurada mediante la prestación de los deberes de asistencia.

Al definir la situación en la que se debe encontrar el sujeto pasivo el legislador ha querido subrayar cuál es el elemento que determina el carácter criminal del incumplimiento, de tal manera que no cualquier infracción del deber sea motivo suficiente para la aplicación de la pena.

En realidad, la ley ha querido evitar de esta manera que la deuda civil proveniente de los deberes de asistencia legalmente establecidos puede dar lugar a una pena del derecho penal. Es decir, no se ha querido reemplazar la ejecución civil de una deuda por un procedimiento penal de ejecución.

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Tutela
Acogimiento familiar
Patria potestad
Situación desamparo
Persona incapaz
Abandono de familia
Tipo penal
Ascendientes
Descendientes
Omisión
Delito de abandono de familia
Discapacitados
Inhabilitación especial
Derecho subjetivo
Discapacidad
Pensión por alimentos
Tutor
Representación legal
Obligaciones familiares
Guarda de menores
Delito permanente
Prescripción del delito
Denuncia de la persona agraviada
Filiación
Prestación económica
Perdón del ofendido
Divorcio
Mayor de dieciocho años
Capacidad de obrar
Dolo
Deber de socorro
Aplicación de la pena
Incluídos en este concepto

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