Delito de abusos sexuales

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Penal
  • Fecha última revisión: 07/11/2019

El delito de abuso sexual aparece regulado en nuestro Código Penal en el artículo 181, este delito castiga al que, sin violencia o intimidación, y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Este delito será castigado con una pena de uno a tres años de prisión, o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

El artículo 181 del Código Penal regula el delito de abusos sexuales, que castiga al que, sin violencia o intimidación, y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Este delito será castigado con una pena de uno a tres años de prisión, o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

El bien jurídico protegido en ellos supuestos de abuso sexual es la libertad sexual de la propia víctima. Esta libertad sexual se concreta en dos aspectos:

  • Uno dinámico y positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena.
  • Y otro estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales a terceros.

La libertad sexual se encuentra claramente identificada en la realidad social, y conecta de modo directo con elementos básicos constitucionales como son la libertad (art.17), la integridad moral (art.15) o el derecho a la intimidad (art.18).

La libertad sexual implica autodeterminación sexual, como concreción muy relevante de la libertad. Aquellas otras personas específicamente protegidas en función de una especial vulnerabilidad, como lo son los menores e incapaces, carentes de una sexualidad madura, son protegidos por el ordenamiento jurídico penal, pero protegiendo su indemnidad sexual y no su libertad sexual.

Hay que aclarar que no todas las infracciones en el contexto sexual se refieren a la libertad sexual, ni que todo lo regulado depende de la interpretación del tratamiento social de la sexualidad.

Tipo objetivo

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación (ya que estaríamos ante una agresión sexual), y sin que medie consentimiento.

Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos esporádicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento está viciado, y, en consecuencia, sea este bien inválido, bien inexistente. Por eso, el Código Penal señala, a efectos de tipificar este delito, que se consideran abusos sexuales no consentidos aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente. Estos son:

  1. Los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido.
  2. Los que se ejecuten sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare.
  3. Los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
  4. Cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

La jurisprudencia, en sentencias como la STS 231/2015, de 22 de abril, o la STS 55/2012, de 7 de febrero, entienden que la figura delictiva del abuso sexual debe estar integrada por tres requisitos:

  • Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.
  • Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.
  • Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico “ánimo libidinoso” o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la mas diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento.

El citado artículo 181.1 del C.P. tipifica esta conducta, no recogida en la normativa anterior, en donde el atentado contra la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de víctima sin concurrir violencia e intimidación. En tal tipo serán subsumibles aquellos actos lúbricos cometidos por sorpresa, sin previo aviso de que se iban a llevar a efecto y sin aceptación previa por parte de la víctima.

La jurisprudencia (en sentencias como la STS 35/2009, de 5 de enero) ha dicho en numerosas ocasiones, que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual.

Como decíamos anteriormente, los elementos integrantes del delito de abuso sexual son:

  1. Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona.
  2. Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva.
  3. El elemento consistente en la vulneración de la libertad o indemnidad sexuales de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento.

De todo esto podemos extraer que el abuso sexual requiere de un acto libidinoso (que se basa en una acción proyectada en el cuerpo de otra persona con el propósito de obtener un beneficio sexual), que se comete sin el consentimiento de la víctima, y que en su realización no media violencia ni intimidación.

  • Consentimiento

Como hemos visto, la ausencia de consentimiento es uno de los elementos imprescindibles en el abuso sexual, ya que, al no mediar violencia ni intimidación, el consentimiento validaría la acción y la dejaría fuera de cualquier tipo de responsabilidad penal.

De esta forma, los abusos sexuales no consentidos se regulan en el artículo 181.1 y 2 del C.P., donde habrá que distinguir cuando la víctima se encuentre privada de sentido, cuando se abuse del trastorno mental padecido por el sujeto pasivo, y cuando se anule la voluntad de la víctima.

- Víctima privada de sentido

Se entiende que se encuentra privada de sentido la persona que se encuentra incapacitada para actuar con autonomía, al no estar en condiciones de ejercitar sus facultades de captar la realidad y de acomodar su comportamiento a tal conocimiento, no bastando una mera limitación de tales facultades, como puede ser en el caso de grandes ingestas de alcohol o drogas.

El Tribunal Supremo ha matizado que la correcta interpretación de los términos de victima privada de sentido exige contemplar aquellos supuestos en los que las pérdida de conciencia no es total, pero afecta de manera intensa la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas, no haciendo falta la inconsciencia total, bastando la disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima inerte a los requerimientos, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

No es necesaria la intervención del autor en la pérdida de sentido del sujeto pasivo, pues el delito se comete también cuando se abusa sexualmente de una persona que, por ejemplo, se encuentra inconsciente por haber ingerido, por voluntad propia, grandes cantidades de una bebida alcohólica.

- Abuso del trastorno mental padecido por el sujeto pasivo

La víctima en este supuesto es una persona con una enfermedad mental grave, con dolencia psíquica que conlleva una profunda afección de las capacidades intelectuales o volitivas de sujeto que le impiden comprender el significado pleno de sus actos y de acomodar su comportamiento a dicho conocimiento.

También abarca las situaciones o los estados susceptibles de dar lugar aún trastorno mental transitorio, como las intoxicaciones debidas al consumo de alcohol o drogas, con idénticos efectos a los producidos por enfermedad mental.

Conlleva el cumplimiento de dos condiciones para que se presuma la falta de consentimiento: que el que el sujeto pasivo padezca un trastorno mental y que el culpable abuse de aquel padecimiento. No basta con que la víctima padezca un trastorno, sino que debe de existir un abuso sobre la víctima.

El trastorno debe imposibilitar comprender y valorar el significado de la acción sexual realizada y comportarse con arreglo a dicha comprensión. El Tribunal Supremo entiende, en algunas sentencias, que existe abuso, cuando el autor del delito sabe que la víctima padece una enfermedad mental. En otras sentencias ha matizado que no hay un delito por el simple conocimiento de la enfermedad si no va seguido por el abuso, aunque pudiera derivarse de ella la idea de que, si la víctima no es capaz de comprender la significación del hecho, se incurre en responsabilidad criminal.

Un ejemplo de este tipo de abuso sexual sin consentimiento es el de la STS 411/2014, de 26 de mayo, en donde el actor se aprovecha del incapaz con actos que no se realizaron venciendo su voluntad mediante una actuación violenta o intimidativa, sino aprovechándose de su incapacidad para abusar sexualmente de ella sin necesidad, precisamente, de recurrir a actuaciones violentas o intimidativas. En el caso se argumentó que, sí que habían concurrido actuaciones violentas o intimidatorias, pero el Tribunal considero que tanto sujetar la cabeza del incapaz durante una felación, como decirle que no contará lo ocurrido porque era un secreto entre los dos, no puede equipararse a la intimidación típica del delito de agresión sexual.

De otra manera, la sentencia STS 127/2017, de 28 de febrero, trata un supuesto en el que el retraso mental sufrido por la “víctima” es ligero. Para encontrar viciado el consentimiento debe de existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como sobre las volitivas, por ello la persona afectada de tal minusvalía, no puede comprender la naturaleza del acto sexual ni sus consecuencias, y en relación a la voluntad, carece de la capacidad de decisión, o lo que es lo mismo, no puede autodeterminarse en materia sexual.

En el caso que nos atañe, el tribunal considera que la “víctima” se encuentra afectada por un retraso mental ligero, que merma sensiblemente su capacidad para decidir, aunque con conocimiento del sentido de las relaciones sexuales, sin que se encuentre impedida para tenerlas ni para decidir con que persona las mantiene, aunque su enfermedad la haga influenciable fácilmente.

Es obvio que para el delito de abuso sexual el déficit intelecto-volitivo de la víctima debe de proyectarse necesariamente sobre la significación del acto sexual y sobre su capacidad de decidir, por lo tanto, la existencia de un retraso mental no tiene porqué incidir y afectar a la sexualidad en el doble sentido expuesto. Y mas aún si se recuerda la STS 1035/2010, de 3 de noviembre, que trata un caso similar en donde se dijo que el retraso mental no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual.

- Anulación de la voluntad de la víctima

Es una modalidad añadida por la modificación del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010. La conducta consiste anular la voluntad de la víctima de atentado sexual, mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química ideal para producir ese efecto. No se trata de castigar a quien aprovecha un estado de inconsciencia de otra persona, sino a quien le provoque intencionadamente ese estado u otro parecido para así poder abusar sexualmente de la víctima.

- Otros abusos no consentidos

Además de los abusos ya comentados, pueden producirse otro tipo de abusos ausentes de consentimiento, como son aquellos en que la víctima es atacada por sorpresa o se encuentra en estado de conciencia, aunque incapacitada para oponerse a los designios del sujeto activo. Son supuestos en los que no están presentes la violencia ni la intimidación, pero el sujeto pasivo no tiene oportunidad de manifestar su repulsa o la tiene sin la posibilidad de respaldarla con su resistencia física.

En ningún caso el consentimiento que excluye la tipicidad del delito del art. 181 C.P. debe tener su razón de ser en un estado de enamoramiento, cuyas características psicológicas son de una imprecisión total. Aun así, en principio la motivación del consentimiento es irrelevante siempre que no haya sido creado por el sujeto activo mediante engaño o coacción.

A pesar de que las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas por ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. La doctrina, como se expresa en la STS 802/2000, de 16 de mayo, nunca vio dificultades en admitir el efecto eximente del consentimiento, en aquellos casos en los que el tipo penal requiere que el autor haya obrado contra el consentimiento o sin el consentimiento del sujeto pasivo.

Respecto al consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual, no se observan dudas sobre el valor excusante de dicho consentimiento, ya que el legislador ha establecido dos circunstancias que lo excluyen en los apartados 2 y 3 del artículo 181. Estas son, por un lado, la incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, y por otra parte la coacción en la obtención del consentimiento, derivada del prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta, que “coarte la libertad de la víctima”.

Ya que tratamos el apartado 3 del citado artículo 181, merece la pena hacer referencia, como ejemplo, al supuesto tratado en la sentencia STS 33/2017, de 26 de enero. En este supuesto se produce un abuso sexual frente a una víctima que no consiente el ataque realizado, de forma que no se trata de un consentimiento viciado por una relación de superioridad derivado de la situación, ya que el relato de los hechos (ataque realizado sobre una victima que no llega a consentir, y que había despertado del letargo producido por la anestesia, siendo el actor un enfermero de quirófano) nos hace indicar que no existió consentimiento en ningún momento, aplicando el artículo 181.1 y no el 181.3 del C.P..

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Prevalimiento
Tipo penal
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Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Jun (Se modifica la LO. 10/1995, del Codigo Penal) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 152 Fecha de Publicación: 23/06/2010 Fecha de entrada en vigor: 23/12/2010 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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