Delito de agresiones sexuales

A TENER EN CUENTA. El artículo 178 del Código Penal se ha visto reformado por la publicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, entrando en vigor el 07/10/2022. Su nueva redacción es la siguiente:

«1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable».

En la evolución de las reformas en los delitos contra la libertad sexual desde la instauración del régimen constitucional democrático se ha ido desarrollando la idea de la libertad sexual como un componente innegable de la libertad del individuo protegida constitucionalmente, abandonando así la posición que sostenía un concepto de moral sexual dominante y de la protección de intereses familiares o matrimoniales, ya que se trata de delitos susceptibles de verse afectados por la evolución del pensamiento social como ocurre con los delitos sexuales. En la sentencia 344/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 396/2019 de 04 de Julio de 2019 se destaca la doctrina que afirma que los delitos sexuales han sido un exponente claro de la función de las normas jurídicas en la recreación de los estereotipos y roles sociales que han definido durante siglos la distribución desigual de derechos y obligaciones, discriminando las posibilidades de las mujeres.

La nueva categorización jurídico-penal de estos delitos ha producido cierta confusión recogida en varias sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Es necesario poner de manifiesto que “el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores que, en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación”.

La libertad sexual como bien jurídico protegido se puede definir atendiendo a dos aspectos:

1. Dinámico y positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena.
2. Estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales a terceros.

En la sentencia 476/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 876/2005, de 2 de mayo de 2006, se observa además de agresiones sexuales, un delito de abusos sexuales sobre menores o incapaces, perpetrados con el uso de prevalimiento o engaño, lo cual llevó a pensar en los estrechos límites del concepto de libertad sexual y la necesidad de ampliarlo.

VIOLENCIA FÍSICA O INTIMIDACIÓN

Volviendo a la sentencia 344/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 396/2019 de 04 de Julio de 2019, entiende la Sala que es importante hacer referencia a la edad y constitución física tanto del agresor como de la víctima, las circunstancias del lugar y tiempo y los demás elementos que deban ser valorados por el órgano juzgador, además de la descripción del contexto en el que se produce la agresión. Cuando no existe consentimiento o éste se muestra conseguido mediante un acto de fuerza física o moral (compulsiva, de carácter intimidante), estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando la relación es consentida, pero tal consentimiento está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (relación de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo, sin embargo, tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual, fuera de otros supuestos típicos.

En cuanto a la gravedad de la intimidación, se utiliza la pronunciación de la Sala en la sentencia 609/2013, Rec 1917/2012, de 10 de julio: “Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta. También ha señalado la doctrina de esta Sala, (sentencias 381/97, de 25 de marzo, 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.”

Por otro lado, el Convenio del Consejo de Europa, sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, denominado Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, instrumento necesario para poder definir el delito de violación, recuerda, en su aplicación, las normas internacionales y regionales de derechos humanos, así como el Estatuto Jurídico de la Corte Penal Internacional. En base a ello, el ámbito de aplicación es toda forma de violencia desproporcionada contra las mujeres. Aporta varias definiciones:

• Violencia contra las mujeres: es una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada.
• Violencia doméstica: por otro lado, es todo acto de violencia física, sexual, psicológica o económica que se produce en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima.
• Género: papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres.
• Violencia contra las mujeres por razón de género: toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.
• Violencia sexual:
  • La penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto.
  • Los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona
  • El hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero.

La referencia hecha al Convenio de Estambul correspondiente al consentimiento, como manifestación de la libertad de la persona en función del contexto, implica la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como voluntad, ya que ésta debe manifestarse de forma explícita o deducirse sin ninguna duda de las circunstancias que rodean al hecho.

Se destaca en la sentencia 103/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1188/2011 de 27 de Febrero de 2012 que no existe en el caso tratado ninguna duda acerca del uso de la violencia física de forma instrumental por el recurrente. Se declara probado que agarró por el brazo a una niña de quince años, sin que hubiera habido nunca contacto entre ambos, en el espacio de un una calle privada y con ausencia de personas en las inmediaciones que pudieran prestar auxilio para la liberación, lo cual no es simplemente un acto violento sino fuertemente intimidatorio, especialmente cuando en los hechos probados se dice que el acusado aumentó la fuerza de sujeción cuando la niña intentó zafarse (como consecuencia visible había una contusión en el codo). En cualquier caso, es suficiente decir que la intimidación es una modalidad comisiva equiparada a la violencia física en el tipo penal.

Por otro lado, en los hechos probados también se declara que besó a la niña, lo cual podría ser equívoco, ya que puede estar provocado por una mera muestra de afecto en un contexto de relaciones de amistad, afectividad o familiaridad, sin ninguna vocación de prolongarse en comportamientos directamente sexuales, sin que éste sea el caso que se trata. La inexistencia de alguna de estas relaciones no permiten desvincular el beso de una naturaleza sexual. Al realizar actos externos tendentes directamente a que la víctima llevase a cabo tal comportamiento contra su voluntad, el acusado dio comienzo de manera inequívoca a la ejecución de un comportamiento que, de proseguir, hubiera consumado el delito que se le imputa como meramente intentado.

ENTIDAD DE LA VIOLENCIA FÍSICA

Para apreciar la existencia de una agresión frente a un abuso sexual, es necesario que la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación, lo cual deberá determinarse en función de las circunstancias del caso, sin necesidad de que sea objetivamente irresistible o que la víctima se resistiera hasta el límite de sus posibilidades.

Cabe apreciar también que la violencia y la intimidación no son incompatibles, ya que la exhibición de la primera puede dar lugar a la segunda, facilitándose así la no resistencia de la víctima a las pretensiones del autor. En el caso que trata la sentencia 108/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10777/2015 de 18 de Febrero de 2016, con respecto a la existencia de violencia o intimidación, se declara que la víctima (que presenta una disminución psíquica del 55%) conocía al acusado ya que ambos trabajaban en el Centro. Caminando juntos en dirección a su trabajo, cuando llegaron a un descampado el recurrente lo cogió fuertemente por el brazo “impidiéndole marchar”, realizándole seguidamente los tocamientos que se describen tras soltarle el brazo y pese a expresar la víctima verbalmente su oposición a ello. Se puede acreditar, por lo tanto, el uso de la fuerza física con el fin de evitar que la víctima pudiera abandonar el lugar, un descampado donde no había prácticamente posibilidades de obtener ayuda de terceros, y donde el recurrente pudo ejecutar los actos atentatorios a su libertad sexual.

INTIMIDACIÓN. AMENAZA DE DIFUSIÓN DE VÍDEOS

La amenaza de difusión de vídeos o fotografías tomadas a la menor en actitudes pornográficas, para que acceda a continuar los contactos sexuales, y permita el acceso carnal, puede calificarse de seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado, por lo que constituye intimidación. En consecuencia, las actuaciones realizadas cuando la víctima alcanzó los trece años, con la intimidación de desvelar los videos grabados sin conocimiento de la menor conteniendo las relaciones sexuales entre el acusado y su víctima, constituyen delitos de agresión sexual, y no de simple abuso (sentencia 23/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10143/2016 de 24 de Enero de 2017).