Las agresiones sexuales como modalidad de delitos contra la libertad e indemnidad sexual: tipo básico, tipo cualificado y tipo agravado

La violencia es entendida como la fuerza física dirigida al cuerpo de la víctima, sin que se exija excesiva gravedad, ni un resultado lesivo ni una resistencia heroica por parte de la víctima, pero se exige la demostración de que ha existido una fuerza física suficiente para anular la voluntad de la víctima, caso de una relación sexual sin consentimiento. Entre la violencia y el atentado sexual ha de existir relación de medio a fin. Para valorar la entidad de la violencia, la jurisprudencia atiende a la magnitud de la misma, valorando las circunstancias que concurren  en el hecho (lugar donde se producen, relación previa entre el autor y la víctima, corpulencia del autor) y las condiciones de la víctima (situación y posición, vulnerabilidad, situación de discapacidad física o psíquica). El Tribunal Supremo exige que la violencia y la resistencia se prueben. No tiene que ser ejercida directamente por el autor, vale cuando se aprovecha de la ejercida por otros, por lo que todos serán coautores.

La intimidación ambiental se da cuando la víctima se ve amedrentada por la presencia de varios sujetos. El límite máximo de la violencia son las lesiones, en las que habría concurso de delitos con el de lesiones, salvo que sean lesiones de poca entidad como hematomas o arañazos, que quedarían absorbidas por este delito. En los supuestos en los que la víctima no puede defenderse por incapacidad física se entiende que hay violencia. Lo mismo sucede cuando la víctima ya no puede seguir resistiéndose. Si el autor obliga a la víctima a tomar un narcótico para anular la violencia, estaríamos ante un supuesto de abuso sexual.

Podemos definir la intimidación en un delito de agresión sexual, como la fuerza psíquica moral, vis compulsiva, exteriorizada con el propósito de causar un mal sobre el sujeto pasivo o personas vinculadas a él. Se requiere que como consecuencia se doblegue la voluntad de la víctima. La jurisprudencia exige que el mal sea ilícito y antijurídico, de suficiente entidad, grave, real y próximo. Se entiende por mal grave, el que afecta a bienes jurídicos esenciales de la víctima como la salud o la vida. Dentro del delito de agresiones nos vamos encontrar con un tipo básico, Art. 178 ,CP, con un tipo cualificado, Art. 179 ,CP, y un tipo agravado, Art. 180 ,CP.

Tipo básico Art. 178 ,CP

Sólo se exige que exista un atentado contra la libertad sexual donde concurran violencia o intimidación, el límite máximo sería la violación. El Art. 178 ,CP se recoge una cláusula abierta, múltiples conductas que no entran el tipo cualificado del Art. 179 ,CP, de violación. La doctrina y la jurisprudencia han delimitado las conductas que pueden castigarse bajo este precepto, estableciendo los requisitos que deben de reunir estas conductas:

- Debe existir un contacto físico entre autor y víctima

- El contacto debe ser en zonas erógenas, ha de ser de cierta gravedad atendiendo a las circunstancias. No es suficiente el contacto corporal

- El contacto debe de tener cierta duración, no puede ser fugaz

- Debe existir un mínimo de resistencia por parte de la víctima

- Parte de la doctrina, entiende que debe existir un elemento subjetivo referido al ánimo, por ejemplo la existencia de un comportamiento lascivo o libidinoso.

Aunque no hay contacto se incluyen comportamientos como obligar a la víctima a desnudarse o a realizar tocamientos, exigiéndose siempre un acto de naturaleza sexual y un ánimo lascivo.

En este tipo básico, el sujeto activo puede ser cualquier persona, por lo que nos encontramos ante un delito común, y el sujeto pasivo será un varón o una mujer.

Pena.- Pena de prisión de uno a cinco años.

Tipo cualificado, violación Art. 179 ,CP

Se da cuando además de existir violencia o intimidación existe acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por vía anal o vaginal. Existe una mayor lesión al bien jurídico de la libertad sexual, conllevando mayor atentado a la dignidad del ser humano.

Entendemos por acceso carnal, a la penetración por vía vaginal, anal o bucal. Necesariamente tiene que haber un hombre, bien como sujeto activo bien como sujeto pasivo, no cabe entre mujeres. No se exige eyaculación ni rotura de himen. En esta modalidad de acceso carnal, la relación ha de ser de carácter heterosexual.

En otro orden, tenemos la  introducción de objetos o de miembros corporales, solo cabe por vía vaginal o anal. El objeto ha de ser una cosa material, contundente e inanimada y que sustituya al órgano genital masculino, utilizándose de esta manera con una finalidad de carácter sexual. No hay que olvidar que estos objetos pueden provocar un daño a la víctima.

La consumación de la violación se produce, según la jurisprudencia, cuando se produce un acoplamiento total o parcial. Otra parte de la jurisprudencia entiende que existe violación con el simple contacto, esto se da en las relaciones con personas en las que la penetración es imposible por desproporción de los órganos genitales, se entiende por el Tribunal Supremo consumado el delito con el mero contacto.

Posibles concursos.- En primer lugar, hay que separar las agresiones sexuales cualificadas en grado de tentativa de las básicas consumadas, habida cuenta de la confusión que, desde el punto de vista fáctico, puede producirse entre unas y otras. La línea de demarcación entre ambas figuras viene establecida por la existencia o no de ánimo de tener acceso carnal con el sujeto pasivo, o de introducirle un miembro corporal o un objeto. Si dicho ánimo concurre se estará ante unas agresiones del Art. 179 ,CP, en grado de tentativa, y si falta, ante unas del Art. 178 ,CP, consumadas. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la averiguación de si media o no ánimo de yacer ha de hacerse a partir de la descripción del suceso y de sus inmediatos antecedentes.

En otro sentido, es casi seguro que una agresión sexual cualificada irá acompañada por actos que, de ser valorados separadamente, integrarían unas agresiones sexuales básicas. Como regla general y debido a su casi imposible evitación, tales actos no se castigan de manera individualizada porque su desvalor resulta abarcado por el de las agresiones del Art. 179 ,CP, en virtud del principio de consunción, cuando los actos típicos de la agresión básica precedan inmediatamente a la violación, formando un único atentado a la libertad sexual. La misma regla es aplicable al ataque que comienza como agresión sexual básica y acaba en agravada.

Con la detención ilegal previa al ataque a la libertad sexual, existe una relación de medio a fin. También puede darse un concurso real, si tras el ataque sexual se prolonga la privación de libertad ambulatoria.

Si se efectúa cualquiera de las conductas previstas en Art. 178,Art. 179 ,CP con violencia, pueden ocasionarse unas lesiones al ofendido que, en la medida en que se trate de las inevitables, podríamos decir, en un supuesto de esa especie, que quedan incluidas en la agresión sexual. Cuando las lesiones, por el contrario, sobrepasen la línea de lo necesario, nada se opone a un concurso de infracciones. Un contagio venéreo será constitutivo de unas lesiones dolosas o imprudentes, según los casos, y entrará con las agresiones sexuales en concurso ideal de delitos. En caso de que se produzcan secuelas psíquicas por causa de un atentado violento o intimidatorio contra la libertad sexual, podrían dar lugar asimismo a la aplicación del concurso ideal de delitos contenido en el Art. 77 ,CP.

Problemas de especial carácter se originan en lo referente al delito continuado, dada la excepción contemplada en el 74.3 ,CP. Al respecto, el Tribunal Supremo había venido excluyendo la violación y las agresiones sexuales violentas o intimidatorios en su anterior regulación de la continuidad delictiva, sin embargo, con posterioridad ha ido consolidando una salvedad aquel criterio cuando concurren las tres siguientes situaciones:

- Cuando la repetición del acto sexual se produce de manera seguida e inmediata con el mismo sujeto pasivo.

- En el marco de la misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar, bajo la misma situación de fuerza e intimidación

- Cuando todos los actos responden al mismo impulso libidinoso no satisfecho hasta la realización de esa pluralidad, con o sin eyaculación, sea por insatisfacción íntima del criminal sea por impulso del furor erótico, partiendo de un concepto natural de acción, llevada a cabo en una unidad espacio- temporal, del mismo modo que cuando se propinan varios golpes a una persona no se contabilizan tantos delitos de lesiones como golpes se han dado.

Frente esta jurisprudencia la doctrina efectúa algunas puntualizaciones. La primera de ellas es que si un sujeto hace objeto de diversos tocamientos a su víctima en una misma ocasión, existirá un único delito de agresiones básicas. Si las repite varias veces, habrá otras tantas agresiones, existiendo un concurso real, con la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva, aunque la naturaleza de aquellas no las haga muy compatibles.

Otra puntualización es que si se tiene acceso carnal con el sujeto pasivo, habrá un delito de violación, cuyo castigo absorbe el de las acciones lúbricas que casi de manera inevitable lo acompañan. Por último decir que si un sujeto realiza varias veces el coito con la misma persona, comete carias agresiones sexuales, con independencia de que tengan lugar en una o en distintas oportunidades, estamos por lo tanto ante un concurso real

Tipo agravado, Art. 180 ,CP

Las siguientes modalidades agravan las conductas del Art. 178,Art. 179 ,CP. Atienden al autor, a la víctima, los medios, el resultado y la situación existente entre el autor y la víctima:

En lo referente a los medios, contemplado en el 180.1 ,CP, cuando la violencia o intimidación utilizada tenga especial carácter vejatorio o degradante para la víctima. El carácter degradante se refiere a los medios y no al resultado. Si se utiliza una pistola, no se puede apreciar carácter degradante.

El 180.2 ,CP se refiere al número de participantes en la agresión sexual, si existe una actuación conjunta de dos o más personas, ya que existe mayor indefensión y peligro para la víctima aunque no todos realicen la práctica sexual, en este caso serían cooperadores necesarios y se les castigaría con la misma pena que el autor.

Otro agravante contenido en el 180.3 ,CP es en función de la cualidad de la víctima, cuando ésta sea especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el Art. 183 ,CP. en el 180.4 ,CP se valora el prevalimiento del autor en relación con una situación de parentesco o superioridad, siendo necesario a mayores de la existencia de esta relación que se aproveche de ella.

En cuanto al uso de armas, agravante contenido en el 180.5 ,CP, el autor que haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos y que con esos medios se ponga en peligro la vida o integridad de la víctima. Las armas han de emplearse de manera violenta o con carácter intimidatorio o provocando una situación de peligro, no bastando con el mero porte. Es difícil apreciar esta agravante porque normalmente el uso del arma ya se ha valorado para entender que hay una agresión sexual. En caso de que se produzcan lesiones con ella, no se aplica la agravante sino el delito de lesiones.

En caso de que concurran dos o más agravantes, la pena se impondrá en su mitad superior