Delito de grave riesgo para la seguridad del tráfico (art. 385 CP)

Configuración actual del delito de creación de grave riesgo para la seguridad del tráfico

El delito previsto en el artículo 385 del Código Penal se integra en el capítulo dedicado a los delitos contra la seguridad vial (arts. 379 a 385 ter del Código Penal) . Protege de forma principal la seguridad del tráfico viario como manifestación de la seguridad colectiva, y de forma mediata la vida y la integridad física de las personas usuarias de las vías, así como los bienes que puedan resultar afectados por un siniestro vial.

La Circular 10/2011, de 17 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada en materia de seguridad vial, subraya que la ampliación de las conductas típicas del artículo 385 del Código Penal (en particular, la referencia a «mutar, sustraer o anular» la señalización) responde precisamente a la necesidad de reforzar la protección de la seguridad vial, incluyendo supuestos como arrancar una señal, taparla o alterarla, que suponen un grave riesgo más allá del mero daño material.

Naturaleza jurídica: delito de peligro y función residual

El artículo 385 del Código Penal tipifica un delito de peligro, no centrado en la conducción de vehículos a motor o ciclomotores, sino en la creación de riesgos relevantes para la circulación rodada. Desempeña una función residual, destinada a subsumir conductas que, aun comprometiendo gravemente la seguridad vial, no encajan en los tipos de los artículos 379 a 384 del Código Penal.

La Audiencia Provincial de Barcelona ha precisado que:

«El CP establece en este precepto un delito de peligro pero no relacionado exclusivamente con la conducción de vehículos a motor y ciclomotores, sino principalmente con la creación de otros riesgos relevantes para la circulación rodada, cumpliendo una función residual [al] subsumir conductas no encardinables en el resto de los delitos contra la seguridad de la circulación. La relación entre los dos apartados del artículo 385 es de alternatividad y por tanto la aplicación de uno excluye la del otro» (SAP de Barcelona n.º 793/2015, de 9 de octubre, ECLI:ES:APB:2015:10597).

A efectos dogmáticos, se trata de un delito de peligro en el que resulta imprescindible la concurrencia de un «grave riesgo para la circulación». La jurisprudencia de audiencias provinciales ha subrayado, no obstante, que no se exige la presencia de un peligro concreto en el sentido estricto de lesión inminente para una víctima individualizada, bastando la creación de un grave riesgo para la circulación apreciado ex ante en atención a las concretas circunstancias del caso.

«En primer lugar, que la comisión del delito no exige, a diferencia de otros tipos relacionados con la seguridad vial, la concurrencia de un “peligro concreto”, sino que basta con la producción de un “grave riesgo”. (...) La configuración del tipo del art. 385 CP como mero delito de riesgo no hace necesaria la intervención en la acción típica de sujeto pasivo alguno; bastando, para que concurra el elemento objetivo del tipo, con que la conducta del autor cree un grave riesgo para la circulación por cualquier medio. (...) La referencia a la gravedad del riesgo para la circulación impone (...) la constatación de la idoneidad de la conducta desplegada por el autor para generar un riesgo relevante para la vida o la integridad física de las personas; o para los bienes, pues la protección del tipo refiere a la circulación en abstracto» (SAP de Gipuzkoa n.º 53/2013, de 18 de febrero, ECLI:ES:APSS:2013:33).

El juicio de peligrosidad ha de formularse ex ante, atendiendo a las circunstancias de tiempo y lugar, características de la vía, visibilidad, intensidad del tráfico y naturaleza del obstáculo o de la conducta que altera la seguridad de la circulación.

Estructura típica del artículo 385 del Código Penal

El artículo 385 del Código Penal establece:

«Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o a las de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta días, el que originare un grave riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas:

1.ª Colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización o por cualquier otro medio.

2.ª No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo».

De la literalidad del precepto se desprenden sus elementos comunes:

• Una conducta típica (de acción o de omisión, según el apartado).
• La exigencia de que la conducta «origine un grave riesgo para la circulación».
• Un elemento subjetivo de dolo (directo o eventual).
• Una pena conjunta, alternativamente imponible: prisión o multa y trabajos en beneficio de la comunidad.

Tipo básico de acción: creación activa del riesgo (art. 385.1 del CP)

Conductas típicas expresas

El apartado 1.º contempla una serie de modalidades típicas abiertas:

• Colocar en la vía obstáculos imprevisibles: cualquier objeto o elemento que no forme parte de la configuración ordinaria de la vía ni resulte esperable por el usuario medio (bloques de hormigón, piedras, ramas, contenedores, vallas, vehículos cruzados en la calzada, etc.), siempre que su colocación genere grave riesgo para la circulación. La imprevisibilidad ha de valorarse objetivamente.
• Derramar sustancias deslizantes o inflamables: vertido de aceites, gasoil u otros hidrocarburos, arena fina o similares que dificulten la adherencia, así como sustancias inflamables que puedan provocar incendios o explosiones.
• Mutar, sustraer o anular la señalización: modificación de la significación de la señal, arranque o retirada de señales verticales, apagado o manipulación de semáforos, ocultación de señales mediante objetos o pinturas, o cualquier actuación que prive a la señal de su función indicadora, informativa, de advertencia o de prescripción.
• Cualquier otro medio: cláusula abierta que permite incluir conductas análogas que, sin encajar formalmente en los supuestos anteriores, generen un grave riesgo para la circulación (por ejemplo, apertura intencionada de tapas de registro en calzada, manipulación de barreras de paso a nivel, colocación de tablones o piedras en vías ferroviarias, etc.).

En relación con la manipulación de la señalización, la Fiscalía General del Estado ha precisado que:

«El daño material, en efecto, es irrelevante si no altera la funcionalidad de la señal. Si la altera como sucede en casos de pintadas, cabe la subsunción en “mutación” o “anulación”. (...) La anulación ha de entenderse como toda conducta que haga perder a la señal la finalidad orientadora, de información, advertencia o prescripción para la que se ha establecido (...). Pueden tratarse de comportamientos como taparla o realizar alteraciones en ella o su entorno que supriman la visibilidad, induzcan a confusión etc.» (Circular FGE 10/2011).

Requisito del «grave riesgo»

La exigencia de que la acción «origine un grave riesgo para la circulación» actúa como elemento normativo limitador, excluyendo supuestos de mera molestia o peligrosidad leve. Debe tratarse de una situación en la que, atendidas las circunstancias, resulte altamente probable la producción de un accidente con daños relevantes para personas o bienes.

La jurisprudencia menor ha precisado que:

«Es preciso que la puesta en peligro de la circulación sea grave, es decir, esa situación de riesgo debe ser de trascendencia importante y general, algo más que una situación de instantáneo peligro en una vía circulatoria, al requerir un plus, siendo una acción dolosa que debe tender a ese fin atentatorio a la seguridad colectiva en la circulación de vehículos de motor, bien por quererse directamente, bien por dolo eventual» (SAP de Gipuzkoa n.º 53/2013, de 18 de febrero, ECLI:ES:APSS:2013:33).

El riesgo ha de ser actual o inminente, pero no es necesario que llegue a materializarse en un resultado lesivo. La acreditación del peligro puede basarse en la naturaleza del obstáculo o sustancia, el lugar de colocación (curvas sin visibilidad, vías rápidas, cambios de rasante, pasos de peatones, etc.), la densidad del tráfico y la posibilidad real de reacción adecuada por parte de un conductor diligente.

RESOLUCIONES RELEVANTES

SAP de Castellón n.º 260/2011, de 8 de junio, ECLI:ES:APCS:2011:1139 (contenedores de basura en la cazada: inexistencia de grave riesgo)

En este asunto, el acusado volcó varios contenedores de basura en calles urbanas, quedando colocados aleatoriamente en la calzada y obligando a los vehículos a detener la marcha para evitar la colisión. La Audiencia Provincial estima el recurso y descarta la tipicidad penal al entender que:

«Se han tirado o volcado cinco contenedores en la vía pública urbana, pero no se ha acreditado que se haya ocasionado un grave riesgo para la circulación, por lo que no se ha infringido el tipo penal. (...) No puede decirse, ni mucho menos, que la conducta del acusado haya sido correcta, (...) pero los hechos no son incardinables dentro del tipo penal que se dice (...). Nada se ha acreditado que su situación y colocación pudiera haber producido no ya un riesgo para la circulación, que de hecho lo fue, sino un grave riesgo –que es lo que tipifica el artículo del Código Penal–».

Este criterio pone de relieve la exigencia de un estándar de gravedad cualificado, que no se satisface con cualquier obstáculo si las circunstancias (trazado, velocidad autorizada, tiempo de permanencia del obstáculo) no revelan un riesgo relevante.

SAP de La Rioja n.º 197/2010, de 9 de julio, ECLI:ES:APLO:2010:613 (vehículo tractor cruzando en la vía: obstáculo imprevisible y riesgo grave)

La Audiencia Provincial confirma la condena del acusado que colocó su tractor cruzado en una vía de intenso tráfico (circunvalación de Logroño), en tramo con cambio de rasante y sin aviso del corte de la calzada. Se considera que:

«La actuación del acusado-apelante creó un riesgo grave para la circulación al colocar en la vía el tractor que conducía estableciendo un obstáculo imprevisible para los conductores, dado el trazado de la vía (cambio de rasante) y características de ésta (...), y la inexistencia de aviso del corte de la calzada, al momento en que se produce el accidente».

Se pone de manifiesto la relevancia del trazado de la vía y de la falta de señalización del obstáculo para afirmar la gravedad del riesgo típico.

SAP de A Coruña n.º 157/2007, de 13 de abril, ECLI:ES:APC:2007:1027 (vallas en los carriles de salida de un viaducto)

La Audiencia Provincial confirma la condena por delito del artículo 385 del Código Penal a quienes colocaron vallas de unos 100 kg de peso en los carriles de salida de un viaducto, en una vía de gran circulación y a la salida de un cambio de rasante. Incluso aceptando una ocupación parcial de la calzada, se afirma que:

«Aun cuando fuera una ocupación parcial de la calzada mediante unas vallas, de unos 100 Kg de peso cada una, en una calzada de gran circulación, incluidas las horas nocturnas como en el caso presente, y colocadas a la salida de un cambio de rasante, (...) son circunstancias a valorar para apreciar la potencialidad del peligro creado por esa colocación en la calzada, siquiera parcial, de vallar una vía pública principal».

SAP de Cáceres n.º 61/2006, de 11 de mayo, ECLI:ES:APCC:2006:325 (invasión de la carretera por reses)

Se confirma la condena del acusado que, de forma habitual, permitía que sus vacas pastaran circulando libremente por una carretera comarcal, sin custodia ni control, generando un grave riesgo para los usuarios. La Audiencia destaca el carácter de delito de peligro abstracto y la relevancia del dolo eventual:

«El delito que se declara probado es un delito de peligro abstracto, no es necesario que se haya materializado un hecho dañoso concreto para que el mismo sea cometido. (...) Cualquier persona que a sabiendas deja animales sueltos conociendo que los mismos invaden la calzada por donde habitualmente transitan los vehículos, está admitiendo el riesgo y peligro que ello conlleva para la circulación. Ese conocimiento, a ciencia y paciencia no es una imprudencia, sino como mínimo, un dolo eventual (...). Sabe y conoce que su ganado pasta sin control por las inmediaciones de la carretera, invadiendo esa vía de comunicación, y ello reviste todos los caracteres y requisitos del precepto por el que ha sido condenado».

Elemento subjetivo: dolo y exclusión de la imprudencia

El delito del artículo 385 del Código Penal es un delito doloso. El sujeto ha de conocer y querer la realización de la conducta típica y que con ella origina un riesgo para la circulación, siendo suficiente el dolo eventual, esto es, la aceptación del grave riesgo como consecuencia posible de la propia conducta.

«El tipo penal requerirá también de un elemento subjetivo, cual sea el conocimiento por el sujeto activo no solo de la ilicitud de su conducta, sino en particular de que con ella origina un riesgo para la circulación. Algo que, tratándose de un delito que no contempla sino su comisión dolosa, requerirá la concurrencia en el sujeto de, al menos, dolo eventual» (SAP de Gipuzkoa n.º 53/2013, de 18 de febrero, ECLI:ES:APSS:2013:33).

La imprudencia (incluso grave) no se halla expresamente castigada en el artículo 385 del Código Penal, sin perjuicio de que, de materializarse el riesgo en un resultado lesivo, puedan ser aplicables los delitos imprudentes de homicidio o lesiones, u otros tipos penales de resultado.

Tipo de omisión: no restablecimiento de la seguridad de la vía (art. 385.2 del CP)

Núcleo típico y sujetos obligados

El apartado 2.º sanciona al que, «no restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo», origine un grave riesgo para la circulación. Se trata de un delito de omisión propia, que exige:

• La existencia de una situación objetiva de peligro para la circulación en una vía (p. ej., obstáculo, derrame, caída de objetos, daños que afectan a la señalización, etc.).
• La obligación jurídica específica de restablecer la seguridad de la vía, derivada de una previa actuación del sujeto (injerencia), de su posición o cargo (titulares y responsables de conservación de la vía, responsables de obras en calzada, servicios de emergencia, etc.) o de una concreta previsión normativa.
• La no actuación del sujeto, pudiendo real y fácilmente realizar lo necesario para restablecer la seguridad.
• La generación de un grave riesgo para la circulación como consecuencia de esa omisión.

Relación de alternatividad con el apartado 1

La relación entre los apartados 1 y 2 del artículo 385 del Código Penal es de estricta alternatividad: si el riesgo se origina mediante una acción típica del número 1 (colocación de obstáculos, derrames, manipulación de señalización), la posterior omisión de restablecer la seguridad no integra un nuevo delito autónomo, sino un eventual agotamiento de la conducta ya consumada.

Solo cuando el sujeto, sin haber sido autor de la conducta inicial de creación del peligro, se encuentre obligado a restablecer la seguridad de la vía y omita hacerlo, podrá ser perseguido con base en el número 2.º, siempre que concurra el grave riesgo exigido.

Tentativa del delito de creación de grave riesgo para la circulación

La jurisprudencia ha admitido expresamente la posibilidad de tentativa en el delito del artículo 385 del Código Penal cuando el autor realiza actos idóneos e inequívocos dirigidos a crear el grave riesgo, pero este no llega a consolidarse o se neutraliza antes de producirse la situación típica.

«A la luz de la documental y consistente en fotografía, cualquier persona puede deducir que esos tablones cruzados y esas piedras atravesando las vías del ferrocarril, son aptas para el descarrilamiento de un tren (...). Si no se produjo ningún descarrilamiento u otro tipo de incidente grave, lo fue porque fueron sorprendidos “in fraganti” antes del paso por esa vía de ningún tren y la pronta intervención de los servicios de ADIF que, de inmediato, retiraron los obstáculos. Por ello la tentativa, además de idónea es acabada» (SAP de Barcelona n.º 569/2016, de 20 de julio, ECLI:ES:APB:2016:7013).

En estos supuestos, el riesgo aún no se ha manifestado en toda su extensión típica (p. ej., no ha llegado ningún vehículo a la zona de peligro), pero la conducta ya ha alcanzado la fase ejecutiva, permitiendo la aplicación de las reglas generales de la tentativa del artículo 16 del Código Penal.

Autoría, coautoría y participación en el delito del artículo 385 del Código Penal

Autoría individual y coautoría

Pueden ser autores del delito del artículo 385 del Código Penal las personas que realicen por sí mismas la acción descrita (colocar obstáculos, derramar sustancias, manipular señalización, omitir el restablecimiento de la seguridad estando obligadas a ello) o que, conforme al artículo 28 del Código Penal, participen en la ejecución mediante la realización conjunta o imprescindible de actos de ejecución.

La Audiencia Provincial de Tarragona ha aplicado la figura de la coautoría en un caso en que varios menores participaron en la colocación de bloques de hormigón en una carretera, tapándolos con cañas después de una curva, para observar las consecuencias sobre los vehículos que por allí circularan (SAP de Tarragona n.º 474/2014, de 11 de diciembre, ECLI:ES:APT:2014:1562). En dicha resolución se recuerda que:

«(...) la existencia de concierto o acuerdo para la verificación del hecho delictivo comunica a todos los concertados o convenidos un vínculo de solidaridad participativa que proyecta sobre cada uno de ellos la responsabilidad en el mismo grado, y ello independientemente de la labor concreta desempeñada en pos de alcanzar el designio criminal propuesto; pues aunque desplieguen actuaciones diferentes y algunas de éstas no incidan materialmente en la ejecución directa de los actos inmediatamente conducentes al resultado, sin embargo por la ejecución del plan trazado se encaminan todas ellas al resultado perseguido (...). El convenio no requiere especiales formalidades ni meditaciones, bastando la pura aquiescencia seguida de conducta mediante la que se suma los propios esfuerzos a la obtención del propósito comunicado».

Ello permite imputar como coautores a quienes, aun no colocando personalmente los obstáculos, consienten y participan activamente en la ejecución, actuando y dejando actuar a los demás, en virtud de un acuerdo —aunque sea tácito— dirigido a crear el peligro típico.

Participación y responsabilidad del garante

La participación como cooperador necesario o cómplice será apreciable cuando, sin llegar a tener dominio funcional del hecho, el sujeto presta una ayuda relevante sin la cual no se habría generado el peligro (por ejemplo, facilitando los elementos utilizados para colocar el obstáculo o proporcionando información sobre la mejor ubicación para causar riesgo).

En el supuesto del artículo 385.2 del Código Penal, la autoría por omisión exige posición de garante. Esta puede derivar tanto de la previa creación del riesgo (injerencia) como de una obligación específica de control o vigilancia de la vía (empleados de conservación, responsables de obras viarias, etc.).

Pena y atenuación: relación con el artículo 385 ter del Código Penal

Pena básica del artículo 385 del Código Penal

El tipo básico del artículo 385 del Código Penal establece, en régimen de alternativa, una pena de:

• prisión de seis meses a dos años, o
• multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta días.

Esta estructura punitiva permite al órgano judicial ajustar la respuesta penal a la gravedad del caso concreto, valorando la entidad del riesgo generado, la duración del mismo, las circunstancias personales del autor, la concurrencia de otros delitos, la eventual reparación del daño y la existencia de atenuantes.

Atenuación excepcional del artículo 385 ter del Código Penal

El artículo 385 ter del Código Penal dispone:

«En los delitos previstos en los artículos 379, 383, 384 y 385, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, podrá rebajar en un grado la pena de prisión en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho».

Esta previsión constituye una facultad excepcional del órgano sentenciador, que permite atenuar la pena de prisión cuando la peligrosidad del comportamiento sea sensiblemente inferior a la habitual en el tipo, sin que llegue a desaparecer el «grave riesgo» exigido.

La STS n.º 38/2020, de 6 de febrero, ECLI:ES:TS:2020:395, ha precisado el alcance de esta atenuación, declarando que:

«En definitiva desde una interpretación apegada al sentido literal del precepto así como sistemática y también desde la voluntas legislatoris, es obligado concluir que la cláusula atenuatoria recogida en el artículo 385 ter del Código Penal debe ser aplicada únicamente a la pena de prisión».

En el caso enjuiciado (delito del artículo 384 del Código Penal) , el Tribunal Supremo desestima la pretensión de aplicar el artículo 385 ter a penas distintas de la prisión (en concreto, a trabajos en beneficio de la comunidad), y razona que:

• el tenor literal del precepto se refiere exclusivamente a la «pena de prisión»;
• cuando el legislador ha querido permitir una atenuación general de todas las penas previstas para un delito, lo ha hecho con fórmulas abiertas («podrán imponer la pena inferior en grado»), como en los artículos 153, 171, 368 o 579 bis del Código Penal;
• los antecedentes parlamentarios de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, muestran que el objetivo del artículo 385 ter fue ofrecer un margen de flexibilidad en la aplicación de la pena privativa de libertad, sin afectar a las restantes penas alternativas.

A TENER EN CUENTA. La doctrina fijada por el Tribunal Supremo implica que la rebaja de pena prevista en el artículo 385 ter del Código Penal solo puede operar respecto de la pena de prisión, no siendo aplicable para atenuar las penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad previstas de forma alternativa al amparo del artículo 385 del Código Penal. Cuando se haya optado por estas últimas, la individualización se rige exclusivamente por las reglas generales del título III del libro I del Código Penal.