Delito de estafa informática: artículo 249 del Código Penal

Dentro del libro II, título XIII, capítulo IV, en su sección 1ª se regula el delito de las estafas.

A TENER EN CUENTA. Los artículos 248 y 249 del Código Penal se han visto modificados con efectos desde el 12/01/2023 por la publicación de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de septiembre.

Parte el artículo 248 del Código Penal expresando:

«Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses».

Al margen de la particularidad del delito de estafa informática, que se encarga de regular el artículo 249 del CP (antes de la reforma citada era el apartado 2 del art. 248), es importante recalcar los elementos que estructuran el delito de estafa desde un punto de vista general, ya que debe apreciarse su concurrencia para poder hablar de estafa, al margen del supuesto concreto que se trate. Así, entre la abundante jurisprudencia redactada en torno a los requisitos de este delito, podemos citar la STS, n.º 186/2013, de 06 de marzo. ECLI: ES:TS:2013:1114 que sintetiza resoluciones anteriores, como las SSTS, n.º 220/2010, de 02 de marzo. ECLI: ES:TS:2010:1474, n.º 752/2011, de 26 de julio. ECLI: ES:TS:2011:5339 y n.º 465/2012, de 01 de junio. ECLI: ES:TS:2012:3813, de cuya lectura concluimos la siguiente relación de formalidades:

A TENER EN CUENTA. Todas la resoluciones judiciales son anteriores a la reforma de los arts. 248 y 249 del CP por la LO 14/2022, de 22 de septiembre.

1. Imputación objetiva

• Debe darse la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, que genere un riesgo no permitido para el bien jurídico. Este engaño debe ser inevitable, es decir, se atenderá también a las capacidades concretas del perjudicado. 

STS, n.º 675/2007, de 17 de julio. ECLI: ES:TS:2007:5439

''(...) la exigencia de "engaño bastante para producir error" exige que el concernido goce de cierta capacidad de discernimiento, que es la que deberá ser vencida mediante la puesta en juego de la insidia''.

STS, n.º 748/2014, de 7 de noviembre. ECLI:ES:TS:2014:4646

''El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía''.

• Demostrar el riesgo ilícito que produjo la acción engañosa, en perjuicio de la víctima.

• Puede haber engaño a través de la omisión de información. 

STS, n.º 194/2017, de 27 de marzo. ECLI: ES:TS:2017:1067

''No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado''.

2. Relación causa-efecto (nexo causal) entre la acción engañosa y el perjuicio.

3. La suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

4. El engaño ha de suponer el error del sujeto pasivo de la acción.

STS, n.º 194/2017, de 27 de marzo. ECLI:ES:TS:2017:1067: ''(...) ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial (...)''.

5. Debe producirse, como consecuencia del error, un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo en beneficio del autor del delito o de un tercero.

6. Debe concurrir dolo y ánimo de lucro.

STS, n.º 72/2017, de 8 de febrero. ECLI: ES:TS:2017:442

''(...) el dolo se aprecia cuando el autor conoce que con los actos que ejecuta está poniendo de manifiesto al sujeto pasivo del engaño una situación que aparenta ser real pero que no lo es en alguno de sus aspectos relevantes, induciéndole con ello a realizar un acto de disposición del que resultará un perjuicio propio o de tercero. Y que, con ese conocimiento, decide ejecutar aquellos actos''.

Así mismo, en la estafa podemos hablar de dolo eventual si hablamos de dolo defraudatorio, de manera que:

STS, n.º 691/2013, de 3 de julio. ECLI: ES:TS:2013:4501

''(...) la estafa admite la modalidad de dolo eventual. Existe también dolo defraudatorio cuando se lleva a cabo el negocio con propósito de cumplir solo si se dan las condiciones necesarias para ello, pero asumiendo y consintiendo la alta probabilidad de que eso no suceda y traspasando por tanto a la víctima el riesgo. Es lo que de forma indudable puede decirse que ha acaecido en este supuesto. Eso es dolo eventual''.

Y respecto al ánimo de lucro:

STS, n.º 1581/2003, de 28 de noviembre. ECLI:ES:TS:2003:7580

''(...) En efecto: el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario: en el delito de estafa el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otra manera: la finalidad de un enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense hacer luego con las ventajas patrimoniales obtenidas contradiciendo la norma del art. 248 CP''.

A TENER EN CUENTA. El artículo 269 del Código Penal condena a su vez la conspiración y proposición para cometer este tipo de delito y el artículo 438 de la misma norma regula la condena del delito de estafa en la figura de autoridades o funcionarios públicos. 

CUESTIONES

1. ¿Quiénes pueden ser los sujetos activos y los responsables criminales en un delito de estafa?

Es sujeto activo el autor del delito, siendo por tanto responsable criminal y civil de tales hechos. También se condenará al que provoque, conspire o proponga la comisión del delito de estafa, como se recoge en los artículos 248 y 269 del Código Penal. 

No obstante, no concurre responsabilidad criminal y solo concurre responsabilidad civil para ''los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima'', excepto extraños que participen en el delito (art. 268 C.P.).

En cuanto a autores que respondan al perfil de autoridad o funcionario público, su condena se regula por las especialidades del artículo 438 del Código Penal. 

2. ¿Quiénes son los sujetos pasivos en los delitos de estafa?

Pues como bien se presupone, la víctima en un delito de estafa es aquel que sufre un detrimento patrimonial pero también el que, actuando bajo error y engañado, ejerce tal disposición patrimonial en perjuicio del primero. Ambos son víctimas del delito de estafa, uno al verse afectado por el engaño que lo llevó a realizar una conducta ilícita y otro por sufrir las consecuencias de tal comportamiento ilegal.

En justificación de lo anterior puede consultarse la STS, n.º 1476/2004, de 21 de diciembre. ECLI:ES:TS:2004:8324.

«1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:

a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.

b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo».

A TENER EN CUENTA. Antes de la reforma operada por la LO 14/2022, de 22 de diciembre, era el apartado 2 del artículo 248 el que se ocupaba de regular la denominada «estafa informática». Sin embargo, desde el 12/01/2023 es el artículo 249 el que regula y amplía la tipificación de este delito.

El Tribunal Supremo viene haciendo una comprensión de este artículo que no deja lugar a dudas sobre su redacción, aclarando el concepto de objeto informático, o artificio semejante, constituyéndose este por cualquier medio, maña o técnica que conlleve una manipulación y enriquecimiento del autor a costa del mismo.

STS, n.º 2175/2001, de 20 de noviembre. ECLI:ES:TS:2001:9045

''La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño (...).
Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actua en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado''.

Con la regulación del artículo 248.2 del Código Penal (en la actualidad 249), se presenta una modalidad específica de estafa respecto a actos de ''acechanza a patrimonios ajenos'' que, como ya reflejamos en las líneas anteriores, se llegan a realizar a través de máquinas que son manipuladas con fines ilícitos. No obstante, no son estas las autoras de tal conducta delictiva, sino que será la persona física que ejecutó todas esas artimañas, el único responsable del acto defraudatorio por el cual se ha visto beneficiado, pues como bien recoge reiterada doctrina ''el engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina''. (Véase STS, n.º 692/2006, de 26 de junio. ECLI:ES:TS:2006:4054).

El engaño como conducta típica de estafa (tipo básico)

Como se ha referenciado anteriormente, en el delito de estafa han de concurrir una serie de requisitos para que el tipo delictivo pueda identificarse correctamente. No obstante, la conducta típica sobre la que girarán estos requerimientos será el engaño, un engaño previo suficiente que produzca o induzca al error. Así, en el delito de estafa se podrá apreciar también dolo, ánimo de lucro, suficiencia en el engaño y, consecuentemente, se generará un perjuicio hacia la víctima que ha sufrido la estafa.

Dispone el Tribunal Supremo en sentencia, n.º 369/2007, de 9 de mayo. ECLI:ES:TS:2007:3258:

''En este sentido se señaló que, partiendo de que el engaño como elemento esencial de la estafa, debe ocasionar el error en el sujeto pasivo, y el acto de disposición debe estar determinado o causado por ese error (...)''.

Debemos hablar de engaño bastante, es decir, la maquinación del autor ha de provocar el error, que será el origen del desplazamiento patrimonial. En ese sentido se pronuncia la STS, n.º 763/2016, de 13 de octubre. ECLI: ES:TS:2016:4430 y en la misma se hace una diferenciación entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo del delito de estafa, por lo que, hemos de saber:

• Tipo objetivo: la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que genera en otro un error que lo induce a realizar un acto de disposición patrimonial que produce un perjuicio, ya sea propio o de un tercero. En este tipo se encuadrarán los demás requisitos de idoneidad, debiendo tener en cuenta, la potencialidad del engaño para que el sujeto pasivo incurra en error y la causalidad, esto es, relación entre el engaño-error y el perjuicio sufrido. 

ENGAÑO → ERROR → ACTO DE DISPOSICIÓN ? PERJUICIO PATRIMONIAL.

• Tipo subjetivo. Se conforma por el dolo o dolo eventual y en el confluye:
  • Elemento COGNOSCITIVO: se ofrece al tercero una REALIDAD DISTORSIONADA → PROVOCA UN ACTO DE DISPOSICIÓN ante tal distorsión → PERJUICIO PATRIMONIAL.
  • Elemento VOLITIVO: el autor quiere utilizar los elementos engañosos aceptando el probable resultado.  

No obstante, no hemos de confundir el concepto de ''error'' con el de ''duda''. En el delito de estafa hablaremos de engaño que conlleva a error o creencia errónea, es decir, se trata del desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso, firme, y en caso de no ser así hablaremos de dolo eventual. 

STS, n.º 737/2007, de 13 de septiembre. ECLI: ES:TS:2007:6184

''El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente (STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea (art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme (...)''.

Y recurriendo a la citada en el párrafo anterior:

STS, n.º 123/2001, de 5 de febrero. ECLI:ES:TS:2001:707

''El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse. Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales''.

Asimismo, el error debe ser inevitable, es decir, que si la persona engañada pudiese despejar su error de manera simple y normal el engaño no será considerado suficiente y bastante para hablar del tipo delictivo de estafa. Como se ha reiterado, se tendrán en cuenta las circunstancias del caso, así como las capacidades (técnicas, conocimientos) de la posible víctima. A título ilustrativo, STS, n.º 748/2014, de 7 de noviembre. ECLI: ES:TS:2014:4646:

''Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo (...)''.

Sintetizando, véase la STS, n.º 288/2010, de 16 de marzo. ECLI:  ES:TS:2010:1696:

''(...) en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero''.

Entra en juego con este requisito o concepto de error inevitable lo que se denomina como deberes de autotutela.

CUESTIÓN

Si se incumplen los deberes de autotutela, esta conducta ¿qué consecuencias puede tener a la hora de imputar la lesión patrimonial al autor del delito? 

Pues bien, en estos casos los Tribunales han sido claros y firmes al respecto ya que, como se ha venido defendiendo por la norma y la propia jurisprudencia, se atenderá en cada caso a las capacidades del sujeto pasivo (perfil de una persona media), por lo que, si las lesiones patrimoniales fuesen fácilmente evitables por su titular, con una mínima diligencia por su parte, tal lesión patrimonial no podrá ser imputable objetivamente a la acción del autor, al margen de la causalidad vinculada al engaño. 

Así se recoge en la STS, n.º 614/2016, de 8 de julio. ECLI: ES:TS:2016:3162.

El engaño en el delito de estafa informática

Sin perjuicio de lo anterior y de los requisitos que se exige en el delito de estafa como tipo básico, en la estafa informática también ha de apreciarse ánimo de lucro, un acto de disposición patrimonial en perjuicio de un tercero y una defraudación. 

No obstante, el engaño como conducta típica en el delito informático ha de adaptarse a las singularidades que este tipo penal presenta. Así, es reiterada jurisprudencia la que reflexiona sobre esta afirmación, y de la misma han de deducirse las siguientes consideraciones:

• El engaño como elemento propio de las relaciones personales en el delito informático no se distingue como tal, al intervenir en el tipo penal otros sujetos sin personalidad pero que actúan como medio para cometer el acto delictivo (máquinas o sistemas informáticos). Ver STS, n.º 692/2006, de 26 de junio. ECLI:ES:TS:2006:4054. 
• La complejidad de la estructura en la estafa informática complica la distinción de engaño por la víctima y por tanto que esta pueda acreditarla para denunciar el delito. 
• El engaño se sustituye por la manipulación informática. Lo relevante es la máquina o elemento mecánico que actúa por orden de una conducta ilegítima, conformada ya sea por la modificación de elemento físicos o por la introducción de datos falsos.

Si bien sí se produce un engaño, ya que la víctima usa una máquina que está modificada a tales efectos, aquella no actúa por voluntad propia, ya que carece de esa capacidad propia del ser humano y, en todo caso, de poder serlo, se trataría de un víctima más del delito. Actúa conforme a como la programan y detrás de todo ello sí se encuentra el verdadero artífice y beneficiario del acto delictivo. 

Ha de prestarse atención al hecho en concreto, ya que en la práctica este tipo de delitos son muy frecuentes y su cada vez más perfecta ejecución dificulta su apreciación por la víctima y posterior denuncia. 

De manera ilustrativa, podemos citar:

STS, n.º 369/2007, de 9 de mayo. ECLI:ES:TS:2007:3258

''No obstante ya un sector doctrinal, ante esta tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre una persona lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se proporcionan a la maquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina''.

STS,  n.º 533/2007, de 12 de junio. ECLI: ES:TS:2007:3935

''Sobre la inexistencia de engaño por parte de los recurrentes, sólo recordar que dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador. En tal sentido, STS de 20 de Noviembre de 2001 y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal. No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válida y suficiente que fue razonada y razonablemente motivada''.