Delito de prevaricación urbanística

La regulación de este tipo penal se encuentra en el artículo 320 del Código Penal, en el que se dispone que la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.

Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.

El bien jurídico protegido es, por un lado, un correcto y equilibrado desarrollo del hábitat urbano y, por otro lado, la Administración Pública, entendiendo que los sujetos activos de este delito son, en gran parte, garantes de los mismos.

Cabe destacar la sentencia 47/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 75/2017 de 11 de Febrero de 2019, en la que se analiza la tipicidad de los hechos probados como un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal.

La Audiencia admite la triple imputación penal propuesta por las partes acusadoras. La decisión de contratar a la empresa I., adjudicándole directamente unos servicios que, se fraccionaban para evitar los controles administrativos que una contratación por el importe total de lo ejecutado exigiría, librando unas facturas que se cobraban por unos trabajos que no eran realizados por la empresa contratante, sino que se abonaban a cargo de las arcas municipales, y todo ello, volvemos a repetir, con la intención de beneficiar económicamente a la Sra. C.

Los hechos integran un delito de prevaricación recogido en el artículo 404 del Código Penal tal y como estaba redactado antes de su modificación por la LO 1/2015, es decir, dictar una resolución administrativa de contenido arbitrario a sabiendas de esa condición.

En la sentencia 491/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2363/2017 de 23 de Octubre de 2018 el condenado interpuso recurso de casación por haber sido condenado como autor de un delito de prevaricación de los artículos 74 y 404 del Código Penal (CP) a la pena de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; y como autor de un delito de prevaricación urbanística del artículo 320.2 CP a la pena de ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y un año de prisión.

Entiende que ha sido indebidamente aplicado el artículo 404 del Código Penal sosteniendo:

• Que no existe resolución de contenido decisorio que resuelva sobre el fondo del asunto.
• Que la firma de un Convenio urbanístico no constituye una resolución injusta.
• Que no concurre el elemento subjetivo que exige el tipo delictivo.

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. No se trata de sustituir la Jurisdicción Administrativa a través de la Penal con el delito de prevaricación, sino sancionar los supuestos más graves en los que la actuación administrativa, además de no ajustarse a la ley, es injusta y arbitraria.

La conducta del recurrente debe ser estudiada tal y como se recoge en los hechos probados. Según éstos, el 20 de agosto de 2005 acudió al Ayuntamiento y dictó providencia solicitando de la alcaldía informe sobre la adecuación del convenio urbanístico que gestaba con la empresa C., con la legislación urbanística aplicable. Posteriormente, tras informe favorable emitido el 22 de agosto por el Secretario accidental, firma ese mismo día el convenio entre C. y el Ayuntamiento en tercer lugar, que, el 25 de agosto, la Junta de Gobierno Local adoptó el acuerdo de ratificar íntegramente el Convenio de Gestión Urbanística. En cuarto lugar, que el 31 de agosto se reúne la Comisión Informativa de Urbanismo con el fin de estudiar la concesión de la licencia de obra a Promociones C. En quinto lugar, que el día 8 de setiembre de 2005, la Junta de Gobierno Local concede la licencia y, por último , que el 24 de enero de 2006, la Alcaldía resuelve la aprobación definitiva del Convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y C.

En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada no se precisa cuál es el acto administrativo que el Tribunal considera que integra la resolución, como elemento necesario para el tipo de la prevaricación administrativa. Para afirmar la existencia de un delito de prevaricación no basta con describir los aspectos fácticos de una conducta que pudiera merecer alguna clase de reproche, sino que es necesario, por razones obvias, que el relato de hechos probados contenga todos los elementos fácticos que exija el tipo (entre ellos, la resolución dictada en asunto administrativo).

A pesar de que el Convenio se ratificó en Junta de Gobierno Local el 25 de agosto, no se puede deducir a partir de los hechos probados cuál fue exactamente la intervención del recurrente, ni siquiera si asistió o no a ella.  Tampoco se prueba nada de esto tras la aprobación (el 24 de enero de 2006) del Convenio por la Alcaldía mediante resolución.

En cuanto a la licencia de obras, la concesión de la misma podría integrar una resolución en asunto administrativo. No se declara probado que el recurrente la concediera o interviniera de alguna forma en su concesión; únicamente se declara probado que el 31 de agosto se reunió la Comisión Informativa de Urbanismo para estudiar su concesión, y que el 8 de setiembre la Junta de Gobierno Local concedió la licencia. Nada se dice acerca de si el recurrente asistió a esa reunión ni acerca de, en ese caso, cuál fue su intervención

Finalmente, tampoco consta probado que el recurrente hubiera condicionado de alguna forma las decisiones de la Junta de Gobierno Local o de quien le sustituía en la Alcaldía al aprobar definitivamente el Convenio Urbanístico.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, no se ha establecido de forma suficiente, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica, cuál es la resolución que se considera prevaricadora, lo que conduce a la estimación del motivo y a la absolución del recurrente respecto del delito de prevaricación del artículo 404 CP.

Ahondando ahora más en el concepto de prevaricación urbanística recogida en el artículo 302 CP, sostiene el recurrente que en la sentencia se omite cualquier referencia a la actuación concreta y supuestamente prevaricadora efectuada por el recurrente y niega la concurrencia del elemento subjetivo.

Resulta exigible según este precepto un acto de resolución que conceda la licencia, o bien que su contenido sea un voto favorable a la concesión. En los hechos probados no se recoge ninguna de estas dos circunstancias, ya que la licencia había sido concedida por el Gobierno Local, sin que se llegue a precisar la asistencia o no del recurrente a la reunión correspondiente. En cuanto al Convenio, no se trata realmente de un proyecto de edificación, y en la sentencia no hay datos suficientes para su equiparación como tal, por lo que, teniendo en cuenta la ausencia de base fáctica para establecer los elementos del tipo, la Sala absuelve al recurrente de este delito.

Un ejemplo de prevaricación urbanística se encuentra reflejado en la sentencia 194/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 374/2019 de 07 de Mayo de 2019. La Asociación X. recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, en autos de juicio oral nº 240/17 articulando al efecto error en la apreciación de la prueba e infracción de ley, postulando la condena de DE. y DI., como autores de un delito de prevaricación urbanística del art. 320 del CP, interesando la celebración de vista para la reiteración de las pruebas que expresamente se señala y la reproducción, por visionado del soporte audiovisual en el que consta documentado el juicio oral celebrado.

Resulta aplicable al momento de la incoación de la causa (marzo de 2015) la versión de la LECRIM anterior a la reforma operada por la LO 41/15, en vigor desde el 6 de septiembre de 2015. La doctrina del Tribunal Supremo es reticente en cuanto a las modificaciones en vía de recurso de los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Exige que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, hay que practicar dichas pruebas ante el Tribunal que resolverá el recurso, además de dar la posibilidad al acusado de ser oído ante este Tribunal (garantías básicas, por otro lado, inherentes al derecho de defensa).

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre esta cuestión, entendiendo que, en los casos en los que se cambie en segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos facticos de los elementos subjetivos del tipo penal, recomienda que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. El Tribunal Supremo menciona la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2009, Sala Segunda, Recurso de amparo 7052-2005 de 07 de Septiembre de 2009, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que si la conocía y acabó condenándolo. El Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la sentencia, ya que, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, si se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por tanto, entendió que debería haber sido escuchado el acusado en segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria, de manera que hubiera sido tutelado su derecho a la defensa.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la pretensión en alzada ejercitada por la parte recurrente en esta sentencia es rechazada por la Audiencia, atendiendo a todo lo expuesto. La condena de DE. y DI. como autores de un delito de prevaricación urbanística recogido en el artículo 320 del Código Penal no se efectúa finalmente, ya que no se ha solicitado la práctica de cuantas habían de habilitar el juicio revisorio del Tribunal tal y como les corresponde en la iniciativa que concreta el ejercicio de la acusación, que no puede suplir este Tribunal por elementales razones de respeto a la imparcialidad que debe presidir su actuación.

La exigencia de que el nuevo juicio de alzada se lleva a efecto asumiendo el Tribunal la plena capacidad revisoria, supone que la solicitud de prueba en esta segunda instancia, comprenda cuanto se practicó en la primera, pues solo así podría la Sala integrar con efectividad su competencia, resultando que la parte apelante solo demanda una prueba que es parcial, junto con la audiencia de los acusados, las de los testigos, observando el soporte audiovisual de las pruebas personales llevadas a efecto en la sesión del juicio oral celebrado en fecha 16 de enero de 2019, operando aquellos testimonios como uno de los datos integrantes a modo de elementos de juicio sobre los que se proyectó la apreciación global desarrollada por la juez de instancia, teniendo en cuenta todos y cada uno de las pruebas personal practicada en su presencia, sin que tal limitación se pueda entender suplida por el visionado de la grabación interesada puesto que tal reproducción no colma las exigencias impuestas por los principios de inmediación y contradicción, en la forma que determina el Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de mayo de 2009.

Tipo objetivo

Un elemento característico de toda prevaricación es que la resolución se dicte de forma arbitraria, es decir, no justificada atendiendo al ordenamiento jurídico. No existirá delito si hay dudas razonables sobre la arbitrariedad de la resolución o si ésta se encuentra sujeta a una interpretación doctrinal o jurisprudencial pues, en tales casos (indica la sentencia 663/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2428/2003 de 23 de Mayo de 2005), desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en la vía correspondiente, y nunca en la penal. En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística que nos ocupa la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de Ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable.

Lo que se castiga con este delito es informar favorablemente, aun conociendo su ilegalidad, sobre proyectos de urbanización, parcelas, construcciones, instrumentos de planeamiento, licencias, que sean contrarias a las normas urbanísticas o de ordenación territorial. No es suficiente la mera ilegalidad, sino que ésta debe estar revestida de una especial gravedad, y que puede consistir tanto en la falta de competencia, como en la ausencia de cumplimiento de las normas procedimentales básicas, como en el propio contenido de la resolución. La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha determinado en numerosas ocasiones que el bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración pública, de modo que opere con plena observancia del sistema de valores constitucionales, esto es, que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, rigiendo su actividad con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho.

De este modo, el Tribunal Supremo ha descrito que el tipo penal precisa, no sólo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que:

1. Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo.
2. Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.
3. Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión (SSTS 443/08, de 1 de Julio, o 1021/13, de 26 de Noviembre, entre muchas otras).

La doctrina exige una declaración de voluntad decisoria que afecte a los administrados, lo cual faltaría en la función del Sr. C., que sería un simple funcionario limitándose a cumplir órdenes del Concejal, sin potestad para adoptar resoluciones decisorias, por lo que termina absolviéndose al referido Sr. C. del delito de prevaricación.

En la sentencia 294/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 927/2018 de 03 de Junio de 2019 también se aprecia la posibilidad de la existencia de un delito de prevaricación urbanística del artículo 320 CP, entre otros.

El recurrente considera que no concurren los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal. Señala, en primer lugar, que la Junta de Gobierno Local no concedió la Licencia. Únicamente confirmó la licencia de actividad que ya había sido otorgada ex lege en el año 2006 por vía de la institución del silencio administrativo positivo. Y ello porque tras recibir el Alcalde el día 23 de junio de 2006 el informe favorable emitido el día 19 de junio de 2006 por el Consejero Delegado de Actividades Clasificadas de la Corporación Insular, dejó transcurrir dos meses (23.08.2006) sin resolver sobre el otorgamiento, por lo que debe entenderse que se concedió la licencia por silencio administrativo conforme a lo dispuesto en los artículos. 18 y 19 de la Ley 1/1998 , y en el artículo 42 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Sostiene el recurrente que la licencia no era contraria a la ordenación territorial y urbanística puesto que la actividad de bodega estaba autorizada en dicho emplazamiento por el Gobierno de Canarias, así como que el informe de compatibilidad del PIOT no era preceptivo.

También se expresa que la licencia de actividad no es una licencia urbanística. Con su concesión no se está afectando al bien jurídico protegido, que no es otro que la ordenación territorial. Y considera que la resolución adoptada no era contraria a las normas urbanísticas vigentes de modo grosero y evidente, en el sentido de que sea una resolución injusta y arbitraria. En este sentido pone de manifiesto que en el expediente tramitado estaban todos los informes que eran preceptivos, siendo todos ellos favorables, constando también los informes favorables de los técnicos municipales y del Secretario del Ayuntamiento, añadiendo que se había concedido licencia de obras contando con autorización del Gobierno de Canarias emitida en 1999 para la construcción de un almacén-bodega y que en el Expediente, se habían cumplido con los trámites de exposición pública y traslado a posibles interesados.

Concluye señalando que los concejales no disponían de ningún dato, criterio o argumento objetivo para votar en contra de la concesión de la licencia. Destaca la falta de cualificación técnica y jurídico administrativa del recurrente, Sr. M., la complejidad de la cuestión sobre la que debía resolverse y la necesidad de distinguir entre licencia de obras de actividad y de primera ocupación, correspondiendo al impugnante únicamente verificar si la actividad se permitía en su emplazamiento y si el proyecto cumplía con la normativa sectorial y reglamentación técnica.

La Sala, sin embargo, argumenta que ya se ha pronunciado en más ocasiones sobre la obtención de licencias por silencio administrativo. Señala lo dispuesto en la Ley de Suelo de 1992 (vigente en el momento) en su artículo 242.6, que establece que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.

En el supuesto examinado, la obtención de licencia de obras no conlleva la obtención de la licencia de actividad, ni evita el posterior control inicial necesario para el funcionamiento de la actividad. De hecho, de acuerdo con el artículo 16 b) 1 de la Ley 1/1998 , el informe a emitir por el técnico municipal previa emisión de su informe debía tener cuenta la adecuación del proyecto a la normativa urbanística de aplicación y a las ordenanzas municipales, de donde se deduce que tal extremo incidía directamente en la concesión de la licencia de actividad. A pesar de esto, el tipo penal no contempla solo la concesión de licencias urbanísticas a sabiendas de su injusticia, sino que se refiere expresamente a “licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes”. Comparte la Sala el criterio adoptado en la sentencia de instancia cuando se establece que la licencia de actividad tiene un componente urbanístico en la medida en que autoriza una instalación y, por tanto, un uso del suelo. Cuando en el otorgamiento de una licencia de actividad se contravienen las normas urbanísticas que determinan un uso específico del suelo, se atenta contra el bien jurídico que protege y salvaguarda el precepto, esto es, la ordenación del territorio, junto con el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación.

Tipo subjetivo

Se dispone en la sentencia 497/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 732/2011 de 04 de Junio de 2012 que es necesario para la apreciación de este delito que el autor actúe con conocimiento de la injusticia de la resolución. Deben entenderse los términos “injusticia” y “arbitrariedad” usados con un significado equivalente, ya que si se exige como elemento subjetivo que el autor actúa a sabiendas de la injusticia.

En conclusión, serán necesarios para este delito los siguientes elementos:

1. Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.
2. Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal.
3. Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.
4. Que ocasione un resultado materialmente injusto.
5. Que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Relación entre prevaricación y prevaricación urbanística

El artículo 320 del C.P. recoge una prevaricación especial por su naturaleza (urbanística), que es diferente de la prevaricación genérica que recoge el artículo 404 del Código Penal. Ésta última exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, mientras que en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia, como se expone en la sentencia del Tribunal Supremo 2340/2001, de 10 de diciembre o 76/2002, de 25 de enero

El contenido de la acción es similar en ambos casos, es decir, la arbitrariedad en la resolución. La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al derecho penal le corresponde un papel inferior o meramente auxiliar respecto del derecho administrativo: ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico, conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el derecho penal para las infracciones más graves.

También en la sentencia 294/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 927/2018 de 03 de Junio de 2019 expresa la Sala que la prevaricación urbanística que sanciona el artículo 320 del Código Penal , exige una injusticia en la conducta consistente en la puesta en peligro de la ordenación del territorio. Pero el bien tutelado con la sanción penal a la prevaricación urbanística no es solo la ordenación del territorio sino también la administración pública, como en toda prevaricación administrativa.