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Última revisión
18/09/2020
Delito de publicidad engañosa
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Estado: VIGENTE
Orden: penal
Fecha última revisión: 18/09/2020
Si partimos del concepto de publicidad, la
Ahora bien, debemos entender la publicidad como “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”; considerándose publicidad ilícita, la que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y el 20.4.
Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para los casos de competencia desleal. Cuando se utilice de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, estarán legitimados para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª de la LCD, la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, el Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico, las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro, y por último, el Ministerio Fiscal.
Además, la LCD tiene por objeto, “la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la
A mayor abundamiento, en el artículo 19.2 del TRLGDCU se dispone que, “se consideran prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial”.
Desde la óptica del derecho penal, el artículo 282 C.P. establece que, “serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos”.
Ahora bien, la respuesta penal “sólo deben intervenir cuando la falsedad de los términos publicitarios sea manifiesta o puede inducir a engaño”; aunque es cierto que, “la línea divisoria entre la publicidad lícita que sobrevalora las cualidades del producto, la que exagerándolas hasta términos irreales y la que lisa y llanamente utiliza el engaño como medio de comunicarse con los potenciales consumidores, es siempre muy tenue”. (Sentencia del TS, de fecha 17 de noviembre de 2009, núm. 1097/2009)
En consecuencia, la sanción penal “debe limitarse a casos de grave contravención de la buena fe y fidelidad que se debe a los consumidores como titulares de derechos que vienen marcados por los principios rectores de la política social y económica sancionados por la Constitución”; por ello, “la mayor o menor minuciosidad de los términos en que se presenta la publicidad de un producto son decisivos para su valoración desde una perspectiva jurídica, dentro del marco de los derechos de los consumidores o bien cuando el reproche se eleva a las esferas penales que sólo deben intervenir cuando la falsedad de los términos publicitarios sea manifiesta o puede inducir a engaño”.
A modo de resumen anticipatorio de lo que se explicará a lo largo del presente punto, y de conformidad con lo establecido por el Auto de la Audiencia Provincial de La Rioja, rec. 378/2012, son elementos constitutivos del delito de publicidad engañosa:
“1) Sujeto activo ha de ser un fabricante o comerciante.(...) 2) El sujeto pasivo tiene carácter colectivo, los consumidores.(...) 3) La conducta delictiva exige la concurrencia de los requisitos siguientes: a) Que con relación a productos o servicios haya una publicidad o una oferta. b) Que esta publicidad u oferta se haga con falsedad: alegaciones falsas o manifestación de características inciertas sobre tales productos o servicios.(...) 4) Perjuicio grave o manifiesto para los consumidores, es decir, aptitud para producir graves daños o perjuicios. (...) 5) Por último, es necesario que concurra el dolo, que consiste en una actuación realizada con conocimiento de la concurrencia de los anteriores elementos.(...)".
El objeto material del delito de publicidad engañosa "está constituido por los productos o servicios, en su caso, obrantes en el mercado. El tipo penal descrito en este precepto tiene que tratarse de un modo amplio, pues se hace referencia en él a alegaciones falsas o manifestaciones de características inciertas, de modo que se engloba a todo tipo de comunicación u oferta falsas, es decir, una oferta o comunicación falaz y no una simple exageración comercial. El concepto de oferta permite incluir supuestos que no se desarrollan en rigor en la actividad publicitaria en sentido estricto, pues el objeto material está constituido por los productos o servicios que se comunican u ofertan en el mercado". (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 22 de junio de 2015, núm. 619/2015)
El bien jurídico protegido, en el delito de publicidad engañosa, son los derechos de los consumidores, es decir, tiene un carácter colectivo. No obstante, debemos considerar que “el bien jurídico protegido en este delito, aún cuando afecta, en general, al patrimonio de los consumidores, dentro de él se despliega en los intereses económicos y sociales de los consumidores, concretados en el derecho a una información veraz sobre los diferentes productos de consumo o de disfrute, son las características expuestas en el producto, en definitiva, las que tienen que permitir al consumidor poder formar libremente su voluntad a la hora de adquirir bienes existentes en el mercado”. (SAP Nº 619/2015)
El delito de publicidad engañosa es un delito especial propio, esto es, según la DEJ RAE, un “delito especial que no cuenta con una figura paralela de delito común”, cuyos sujetos activos son los fabricantes o comerciantes. Así lo entiende, la Sentencia del TS, de fecha 19 de marzo de 2004, núm. 357/2004, rec. 813/2003, cuando considera que el sujeto activo “ha de ser un fabricante o comerciante. Se trata, por tanto, de un delito especial propio (...)"; y, que el sujeto pasivo "tiene carácter colectivo, los consumidores, según el propio texto del precepto. La conducta delictiva ha de dirigirse a una pluralidad de personas en esa perspectiva propia del delito de peligro que no exige para la consumación del delito perjuicio concreto”.
Según nuestro Tribunal Supremo para que exista conducta delictiva es necesario que concurran los presupuestos siguientes: “a) Que con relación a productos o servicios haya una publicidad o una oferta; b) Que esta publicidad u oferta se haga con falsedad: alegaciones falsas o manifestación de características inciertas sobre tales productos o servicios (...)". (STS Nº 357/2004)
La expresión perjuicio grave o manifiesto para los consumidores "quiere decir aptitud para producir graves daños o perjuicios”; estableciéndose de esta forma, “una limitación cuantitativa difícil de precisar, pero que en todo caso excluye las infracciones de poca importancia. Muchos pueden ser los criterios que cabe utilizar para medir y precisar este elemento cuantitativo: la clase del producto que se quiere vender o del servicio que se pretende prestar, pues no es lo mismo la publicidad de una promoción de viviendas que la de unos zapatos; el precio que se quiere obtener a cambio; el número de personas al que se quiere llegar con la publicidad; el medio de propaganda utilizado; la cualidad de los destinatarios del mensaje, particularmente su situación económica, etc.”. (STS Nº 357/2004)
Por su parte, la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 22 de junio de 2015, num. 619/2015, rec. 1516/2014, entiende que “el comportamiento típico consiste en hacer manifestaciones o alegaciones falsas, es decir, características no acordes con la realidad del producto, en el marco de una actividad relativa a los consumidores, (...) sobre todo, teniendo en cuenta que en este tipo de delito de mera actividad o de peligro se incluye todo tipo de comunicación o de exposición de características: texto orales, escritos, comunicaciones gráficas, sonidos, etc., siempre que dicha exposición pueda inducir a error a los destinatarios, es decir, a los consumidores por tratarse de alegaciones o manifestaciones inciertas sobre las características del producto, entendidas como discrepancia fundamental con la realidad”.
Ahora bien, la disconformidad con la realidad de “lo afirmado en la oferta o en la publicidad del producto o del servicio integra este delito, pero teniendo en cuenta que no abarca las exageraciones toleradas socialmente en la actividad publicitaria en cuanto dirigidas mas a la motivación del consumidor que a la transmisión de información concreta y creíble, ni las omisiones o insuficientes de lo ofrecido en el anuncio que no tiene normalmente el carácter de información exhaustiva de todo cuanto pudiera interesar al destinatario del producto o servicio; ni tampoco aquellas características en lo anunciado u ofrecido que devienen imposibles o distintas por razones sobrevenidas no dependientes de la voluntad o del control del anunciante”. (Sentencia del TS, de fecha 26 de enero de 2009, núm. 27/2009)
Además, el Tribunal Supremo considera “al consumidor típico como el consumidor medio que es aquel que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta sus factores sociales, culturales y lingüísticos, (...). Asimismo se señala que la publicidad debe mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que éste tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. Siendo los indicadores de la posible existencia de una publicidad engañosa muy variables y dependen de muchos factores, como la naturaleza del producto o sus características principales”. (Sentencia de la AP-Barcelona, de fecha 9 de febrero de 2012, núm. 115/2012)
En la Jurisprudencia menor, la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013, núm. 3/2014, rec. 82/2012 resuelve que “la falsedad se producirá cuando aflore sin duda una discordancia relevante entre la realidad de las condiciones y características del producto o servicio que se oferta y lo manifestado en su publicidad, bastando con que recaiga sobre los elementos tenidos por esenciales para el público a que vaya dirigido, que es lo que conlleva su aptitud para poder causar un perjuicio. Esa esencialidad y relevancia es la que permite excluir del ámbito punitivo las meras omisiones o insuficiencias del mensaje publicitario que únicamente afecten a lo más o menos exhaustivo de la información suministrada, como también el exceso o exageración que no rebase los cánones de habitualidad que reviertan en tolerancia social”.
Si bien, nuestro más Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009, núm. 1097/2009, manifiesta que “también es relevante si se ha omitido información sustancial que necesite el consumidor medio para tomar una decisión. Se equipara la omisión a la inclusión de informaciones poco claras, ininteligibles o ambiguas”; no obstante, “la doctrina excluye del tipo los supuestos de comportamientos omisivos en la publicidad falsa, (vid Cobo del Rosal Comentarios al
Igualmente es preciso que concurra dolo, siendo éste un elemento constitutivo del tipo consistente en "una actuación realizada con conocimiento de la concurrencia de esos otros elementos que acabamos de enumerar. Quien actúa con ese conocimiento actúa con dolo, siendo suficiente el dolo eventual”. (Sentencia del TS, de fecha 19 de marzo de 2004, núm. 357/2004)
El último inciso del artículo 282 se refiere a la posibilidad de concurso del delito de publicidad engañosa con otros delitos.
Se trata de un delito de peligro, tal y como establece la STS Nº 1097/2009, “se consuma por la utilización y puesta en el mercado, la oferta pública engañosa sin que sea necesario un resultado concreto. El legislador, consciente de esta postura, hace compatible la existencia de la publicidad engañosa con otros delitos entre los que se encontraría una posible defraudación o estafa cuando las consecuencias perjudiciales fuesen exclusivamente económicas”; es decir, es posible el concurso del delito de publicidad engañosa con el delito de estafa “ cuando el consumidor concreto, además del perjuicio en abstracto o peligro, sufre un perjuicio patrimonial efectivo, lo que supone que estando más restringido el bien jurídico a proteger en el delito de estafa, por estar constituido por el patrimonio concreto del consumidor, es posible admitir un concurso entre ambos tipos de infracciones penales, en muchos casos medial cuando el publicitario sirva de medio para perjudicar materialmente a algunos consumidores, individualmente determinados" (...)”.
Pues bien, en el delito de estafa “tanto el perjuicio, como los sujetos pasivos, están perfectamente delimitados, de modo que, aun a pesar de la afinidad y paralelismo entre ambos delitos, estafa y publicidad fraudulenta, tiene apreciarse la posibilidad de concurso de delitos, generalmente medial, entre ambos delitos, cuando el mensaje publicitario ha perjudicado materialmente a algunos consumidores, es decir, cuando en el consumidor individualmente considerado se produce un perjuicio patrimonial efectivo”. (Sentencia de la AP-Madrid, de fecha 22 de junio de 2015, num. 619/2015)
No obstante, no se excluye la posible existencia de la comisión de una estafa, “cuando exista disposición patrimonial determinada por error relevante derivado de una acción engañosa, que pueda estar en su caso en la falsa oferta o en la mendacidad de la publicidad”. (Sentencia del TS, de fecha 26 de enero de 2009, núm. 27/2009)
De todas formas, es difícil “determinar cuando la conducta engañosa es idónea y y suficiente en relación con el delito de publicidad fraudulenta, sin llegar a constituir maniobra torcidera adecuada al delito de estafa, pues en ambos ilícitos se precisa de engaño idóneo para causar error. Por tal motivo, para diferenciar ambos supuestos, es necesario verificar en cada situación concreta, si el contacto entre la alegación falsa y el patrimonio o la libertad de disposición económica de los consumidores puede originar por sí mismo, sin concurrencia de otros factores, un peligro concreto para el bien jurídico”. (Sentencia de la AP-Madrid, de fecha 22 de junio de 2015, num. 619/2015)
La Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013, núm. 3/2014, rec. 82/2012, separándose del criterio mayoritario, considera que “el concurso normativo existe desde el momento en que el hecho (o los hechos) puede incardinarse no en uno, sino en varios, preceptos penales de los que uno solo debe prevalecer (ergo, ser aplicado), dado que de hacerse en todos éstos se produciría una reprobable duplicación de la sanción ('bis in idem')”; y en base a los siguientes fundamentos “a) el delito de publicidad falsa supone un indudable adelantamiento de la barrera de protección al momento anterior a la producción de un daño patrimonial individual, tutelando no la individualidad sino las legítimas expectativas del conjunto, siempre indeterminado de los consumidores, con carácter general; b) debe entenderse que el delito de publicidad falsa queda absorbido por el delito de estafa cuando la falsa publicidad sea, como lo es indudablemente en el supuesto sometido a enjuiciamiento, el único elemento constitutivo del engaño mediante el cual la estafa fue cometida, dado que no han concurrido otros elementos diferentes a aquella publicidad falsa que fuesen también tenidos como aptos para provocar el error en las personas los querellantes, esto, quienes que realizaron el acto de disposición”.
Apoyando lo anterior, en el delito de publicidad falsa “cuando ya la estafa se ha iniciado en su ejecución (tentativa o consumación) y el engaño radica sólo en tal publicidad falsa, queda absorbido en ésta (la estafa), porque pasa a integrarse en el engaño, elemento central de esta última infracción”. (Sentencia del TS, de fecha 19 de marzo de 2004, núm. 357/2004)
La Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 22 de junio de 2015, núm. 619/2015, indica la concurrencia de un concurso ideal medial, en relación con “los delitos de utilización indebida de denominación de origen del artículo
Para finalizar, con respecto a los actos preparatorios de conspiración, proposición y provocación, de los artículos 17 y 18 del