Delito de stalking: análisis del artículo 172 ter CP

El tipo delictivo del artículo 172 ter del Código Penal

La LO 1/2015, de 30 de marzo, introdujo dentro de los delitos contra la libertad un nuevo tipo penal, el delito de acoso. Como bien recoge su preámbulo, en su párrafo XXIX, la intención de esta normalización es dar respuesta a conductas de indudable gravedad que no pueden ser calificadas como delito de amenazas o de coacciones (artículos 169 a 171 y 172 a 172 bis C.P. respectivamente):

''Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento''.

En base a lo anterior, se redactó el artículo 172 ter C.P. (dentro de su libro II, título VI, capítulo III), estableciendo:

A TENER EN CUENTA. El artículo 172 ter del Código Penal ha sido modificado por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, en sus apartados 1 y 5, con entrada en vigor el 02/03/2023.

«1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de esta forma, altere el normal desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella. Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

5. El que, sin consentimiento de su titular, utilice la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, ocasionándole a la misma situación de acoso, hostigamiento o humillación, será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses. Si la víctima del delito es un menor o una persona con discapacidad, se aplicará la mitad superior de la condena».

En la práctica, el tipo delictivo del artículo 172 ter del C.P. se conoce como el delito de stalking que, traducido literalmente al español significa: acoso ilegítimo u hostigamiento.

Su origen se sitúa en California, año 1990, en que fue aprobada la primera ley antistalking explayándose por los demás estados confederados hasta 1996, año en el que ya disponían de una legislación específica y un delito federal: «Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung), Austria ( behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitudpara causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento». Así lo desarrolló la STS, n.º 324/2017, de 8 de mayo. ECLI: ES:TS:2017:1647, la primera en estudiar el delito del artículo 172 ter del C.P. 

A mayor abundamiento, nuestro Alto Tribunal en su sentencia, n.º 554/2017, de 12 de julio. ECLI:ES:TS:2017:2819, hace un análisis de este delito y lo declara una variante del delito de coacciones, condenando bajo este tipo penal de acoso las conductas de «acecho permanente o intento de comunicación reiterada» que llegan a producir inquietud o desasosiego relevante que altera la vida cotidiana de la víctima.

La libertad y la seguridad como bien jurídico protegido en el delito de stalking

Como ya predisponía la LO 1/2015 en su Exposición de Motivos, el artículo 172 ter del C.P. se erige para proteger a la víctima frente a conductas que menoscaban la libertad o sentimiento de seguridad de la víctima. Como reconoce la propia jurisprudencia:

STS, n.º 554/2017, de 12 de julio. ECLI:ES:TS:2017:2819

''Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas''.

Por tanto, la libertad, en concreto, la libertad de obrar conforma el bien jurídico protegido en el delito de stalking, elemento que se verá afectado cuando, conforme a lo preceptuado en la norma penal, se aprecien los requisitos bastantes para hablar de la efectiva comisión del tipo delictivo, no siendo suficiente el mero sentimiento de temor o molestia. Así mismo, también se encuentran protegidos en la redacción del mencionado artículo del C.P. otros bienes jurídicos como el derecho al sosiego y a la tranquilidad, esto es, la seguridad de la persona.

Además, y en aplicación de lo suscrito en el artículo 172 ter, apartado 3, del C.P.: «las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso». Es decir, en el delito de ''stalking'' pueden verse afectados otros bienes jurídicos como pueden ser el derecho al honor, a la intimidad o a la integridad moral, ya que pueden entrar en concurso con este otros tipos penales.

¿Quiénes conforman la parte activa y pasiva en el delito de stalking?

Será sujeto activo el que ejecuta el acto delictivo, en este caso, el stalking o acosador, y sujeto pasivo quien sufra ese acoso.

Cualquier sujeto puede conformar alguna de las partes. Si bien el apartado 2, artículo 172 ter del C.P., prevé una agravación específica en los supuestos de violencia de género y doméstica, es decir cuando el ofendido sea alguna de las personas previstas en el artículo 173 apartado segundo. Sobre este último precepto, como afirma la STS, n.º 770/2006, de 13 de julio. ECLI: ES:TS:2006:6182:

''(...) ha de guardar una relación especial con el agente –que puede ser tanto hombre como mujer– y amplia el mismo: así en relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplia el tipo a aquellas supuestos en que haya desaparecido el vinculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca situaciones en que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella, los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela acogimiento o guarda de hecho o de derecho de uno u otro''.

Insistencia y reiteración como elementos determinantes del delito de stalking

Como se expuso en la STS, n.º 324/2017, de 8 de mayo. ECLI: ES:TS:2017:1647, el legislador utiliza términos muy flexibles en cuanto a su interpretación conceptual en el seno del delito de stalking: insistencia, reiteración, alteración grave, evocan la necesidad de autocontención para «guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada».

De la propia lectura del artículo 172 ter C.P. se dilucida que conforman la conducta típica de este delito:

• Vigilar, perseguir o buscar la cercanía física de la víctima.
• Contactar o intentar contactar con la víctima a través de cualquier medio de comunicación o por terceras personas. 
• Usar indebidamente los datos personales de la víctima para la compra de productos o mercancías, contrato de servicios o que terceras personas se pongan en contacto con ella.
• Atentar contra la libertad o el patrimonio de la víctima o de persona próxima a ella.

Sintetizando lo desarrollado en la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo sobre este delito (n.º 324/2017, de 8 de mayo. ECLI:ES:TS:2017:1647) y la posterior, la STS, n.º 554/2017, de 12 de julio. ECLI:ES:TS:2017:2819, se puede concluir que el delito de stalking se caracteriza por la apreciación, en su comisión, de las siguientes notas:

• Que la actividad sea insistente, permanente, que supere lo molesto.
• Que sea reiterada. La reiteración puede tratarse de la combinación de diferentes formas de acoso, la conducta no tiene por qué ser siempre la misma (por ejemplo, el acercamiento físico y el contacto telefónico). El hostigamiento nace de la sistemática reiteración de las conductas que numera el artículo 172 ter C.P. 
• Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.
• Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, que perturben los hábitos, costumbres, rutinas o formas de vida de la víctima.
• A juicio de los tribunales, en el delito de acoso debemos estar ante un continuum, esto es, una conducta que se repite en el tiempo durante un período no concreto. En esos casos sí hablaremos de delito de stalking, ya que será «repetitivo en el momento en que se inicia» y «reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos» (STS, n.º 554/2017, de 12 de julio. ECLI:ES:TS:2017:2819).
• La prolongación en el tiempo debe ser patente, debe poder apreciarse esa voluntad de perseverar en las acciones intrusivas que alteran la vida diaria de la parte ofendida. Del intento de conceptualizar el fenómeno de stalking desde perspectivas extrajurídicas, respecto a las exigencias temporales en este tipo delictivo, se ha llegado a concluir: «Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses». Así se recoge en la STS, n.º 324/2017, de 8 de mayo. ECLI: ES:TS:2017:1647, no obstante, el Alto Tribunal ha concluido al respecto:

«Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana'

CUESTIÓN

¿Cómo valoran los tribunales en este tipo de delito la «alteración grave» la vida cotidiana del ofendido?

De lo expuesto en las líneas anteriores se concluye que la apreciación de la concurrencia de las notas especiales que se exigen en el delito de stalking, puede dar lugar a interpretaciones controvertidas. Si bien, se exige la insistencia y reiteración en las conductas de acoso, estas han de conllevar una perturbación en la vida diaria de la víctima, pero ¿cómo se valora esa alteración de la vida cotidiana?

El Tribunal Supremo, en su sentencia, n.º 324/2017, de 8 de mayo. ECLI:ES:TS:2017:1647 entiende que, si el tipo penal no exige una planificación del delito, lo que sí requiere es una «metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos», y la evaluación de tal secuencia se realizará atendiendo al estándar del «persona media», con particular cuidado de las circunstancias concretas de la víctima ante su especial vulnerabilidad, capacidades psíquicas, etc.

De manera ejemplificativa, constituyen alteraciones en la vida rutinaria de la víctima, entre otras, la necesidad de cambiar de número de teléfono o tener que cambiar los lugares de ocio o sus rutas habituales, así como el miedo de la víctima a salir sola a la calle, insomnio o intranquilidad, no siendo necesario un informe médico que recoja esta alteración en la víctima. 

Concurso del delito de acoso con otros tipos penales

El delito de stalking puede concurrir con diversos delitos: amenazas (art. 169 C.P.), maltrato en el ámbito familiar (art. 173.2 C.P.) y, en particular, concurre en muchas ocasiones con el delito de quebrantamiento de condena (art. 468 C.P.).

Así, el propio artículo 172 ter, apartado 3, del Código Penal, se refiere al concurso al establecer que: «las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso».

La determinación sobre si se da un concurso ideal o real de delitos es objeto de debate doctrinal, no obstante, la inclusión de este párrafo en el citado precepto hace considerar que se trata de un concurso real ya que, se podrá imponer la pena de delito de stalking y por otra la pena que proceda según el delito que concurra. Por tanto, podemos concluir que el stalking es un delito de resultado en concurso real con los concretos actos de acoso.

Como se ha hecho alusión anteriormente, sucede con frecuencia que el delito de acoso concurre con el de quebrantamiento de condena. El delito de acoso en su variante de ejecución a través de medios de comunicación se traduce, en la práctica, en diferente casuística en la que apreciar este tipo delictivo. Un ejemplo de ello es el uso de las redes sociales y el quebrantamiento de la prohibición de comunicación. 

Así, para esos casos debemos partir del concepto de «comunicación» que el propio Tribunal Supremo nos acerca, por ejemplo, en su sentencia, n.º 37/2020, de 6 de febrero. ECLI: ES:TS:2020:290, y que viene a reflejar la ya anterior reflexión aportada por el Tribunal Constitucional en su sentencia, n.º 114/1984, de 29 de noviembre. ECLI:ES:TC:1984:114:

«(...) las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no encontramos pronunciamientos directos sobre el ámbito objetivo del concepto constitucional de 'comunicación', sí existe alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones 'comunicación' y 'mensaje', o del uso de términos como 'carta' o 'correspondencia' cuando de la ejemplificación del secreto de las comunicaciones postales se trataba (...)».

En el mundo de las redes sociales está totalmente claro cuando se produce una comunicación en los casos que se manda un mensaje privado entre dos personas, ya que el concepto no deja lugar a dudas. No obstante, pueden darse una serie de conductas que sí quebrantan la prohibición de comunicación, y que no son tan fáciles de identificar, y que se producen ante las particularidades y utilidades que cada aplicación puede ofrecer. 

Así mismo, puede darse la especialidad del delito de acoso en el ámbito de violencia de género que en ocasiones lleva aparejado, cuando existe una condena previa al respecto, un quebrantamiento de la misma, como puede ser el incumplimiento de una condena a acercarse a la víctima (delito tipificado en el artículo 468.2 del C.P, subtipo agravado si quebrantan las penas o medidas cautelares del artículo 48 del Código Penal en supuestos de violencia de género o doméstica).

CUESTIONES

1. Una víctima de violencia de género que se encuentra en un grupo de WhatsApp con el condenado a la prohibición de comunicación respecto de la misma, ¿qué ocurre en este caso? ¿Y si la comunicación se pretende en otro tipo de red social, como Facebook?

En respuesta a esta cuestión es interesante suscribir lo dispuesto por los propios tribunales. Véase, por ejemplo, el caso de un hombre condenado a no acercase a menos de 200 metros a su exmujer y a no comunicarse con ella por cualquier medio. Pues bien, el condenado creó un grupo de WhatsApp con su exmujer y la hija de ambos, a través del cual aprovechó también para enviar diferentes mensajes. Este comportamiento constituye, sin lugar a dudas, un quebrantamiento de la prohibición de comunicaciones, de la misma forma que si este tipo de acercamiento se diera en otra red social como puede ser Facebook o Messenger, así sea a través de un simple like en una publicación de la víctima (SAP de Pontevedra, n.º 162/2019, de 31 de julio. ECLI: ES:APPO:2019:1795 o SAP de Pontevedra, n.º 195/2019, de 17 de octubre. ECLI: ES:APPO:2019:2353).

2. Si una persona actualiza su estado de WhatsApp ya sea con una imagen o con un texto, estado que tiene una duración de 24 horas (como así se prestablece por la propia app), ¿Cuándo puedo estar ante un posible quebrantamiento de la prohibición de comunicación?

Habrá que atender al sujeto que haga tal actualización:

A) Si es el investigado o condenado el que publica un estado que hace referencia a la perjudicada, ya sea de manera directa o no, los tribunales parece que se inclinan más hacia el razonamiento de que, el mensaje ha de enviarse de manera directa a la víctima para hablar de posible quebrantamiento. Diferente sería que el contenido de la publicación constituya un posible delito de injurias. 

SAP de Cantabria, n.º 295/2016, de 21 de octubre. ECLI: ES:APS:2016:549: «No obstante, cuestión diferente sería la de determinar si ese estado de whatsapp iba dirigido a la Sra. Olga y la intención de que le llegase y de amenazarla , momento en el que concurriría el tipo penal de quebrantamiento y de amenazas; pero se trata de un hecho que no ha quedado acreditado con la prueba que se ha practicado».

B) Si es la víctima la que actualiza el estado y el condenado o investigado lo visualiza, aunque en la práctica no ha quedado sentada doctrina al respecto, puede deducirse que, al darse tal conducta por parte del condenado y la víctima va a ser conocedora de ello, ya que puede saber quién ha accedido a su estado, podemos llegar a interpretarlo como un posible quebrantamiento de la prohibición de la comunicación puesto que, mediante esa condena lo que se pretende es la indemnidad de la perjudicada que se vería afectada ante tal conducta.

La denuncia como requisito para perseguir el delito de stalking

El stalking se trata de un delito semipúblico, por ello la necesaria presentación de denuncia para poder enjuiciarlo. Así, recoge el artículo 172 ter, apartado 4, del C.P., que ''los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'', con la excepción de los casos acontecidos con alguna de las personas del artículo 173, apartado 2, del Código Penal (supuestos de violencia en el ámbito familiar), que no exige presentación de denuncia y cuya singularidad se debe a la persecución de oficio de los delitos vinculados con la violencia de género o doméstica.

Subtipos agravados en el delito de stalking

El primer tipo agravado del delito de stalking figura en el apartado 1, 4ª,del referido artículo 172 ter, del C.P., ya que en ese párrafo se establece que cuando se cometa el delito de acoso, «Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años».

Más complejo es el segundo tipo agravado que contempla este artículo. Para su correcto encuadre debe recordarse que ya en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (Estambul 2011), en su artículo 34, se ordenaba que las partes firmantes del convenio, debían adoptar las medidas legislativas o de otro tipo necesarias «para tipificar como delito el hecho, cuando se cometa intencionadamente, de adoptar, en varias ocasiones, un comportamiento amenazador contra otra persona que lleve a esta a temer por su seguridad».

En respuesta a lo anterior, el apartado 2 de este artículo, reconoce en la comisión de delitos de stalking y su condena aplicable: «cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo».

Es preciso acudir artículo 173, apartado 2, del C.P. que hace la siguiente relación de sujetos que pueden ser ofendidos y cuyo autor es susceptible de ser condenado por la agravante del artículo 172 ter, apartado 2, del C.P.:

• Cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

STS, n.º 1376/2011, de 23 de diciembre. ECLI:ES:TS:2011:8962

«(...) la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones».

• Descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente.
• Menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. 
• Persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. 
• Personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Delito de acoso y agravante de género

Para una correcto desarrollo de este punto, hemos de partir diciendo que la agravante de género aparece regulada en el apartado 4 del artículo 22 del Código Penal que establece como circunstancias agravantes:

«Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta».

A TENER EN CUENTA. La circunstancia 4.ª del artículo 22 del C.P. responde a la modificación operada por la Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, con entrada en vigor el 14/07/2022.

Los tribunales disponen al respecto que «este agravante tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención –manifestada por actos de violencia–, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer. (...) También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas».  STS, n.º 565/2018, de 19 de noviembre. ECLI:ES:TS:2018:3757.

Ha de diferenciarse de la agravante por parentesco ya que, como recoge la citada resolución «la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia».

En definitiva, la jurisprudencia viene a establecer, de manera reiterada, que la fundamentación del agravante de género reside en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y por sentirse superior a la misma.

Respecto del delito de stalking sería posible aplicar la agravante de género, si concurren los requisitos para ello, puesto que el subtipo del 172 ter 2 del CP se refiere al parentesco, al extenderse a las personas mencionadas en el artículo 173.2 del CP, pero en ningún caso podría aplicarse la agravante de parentesco del artículo 23 del CP en este delito de acoso.

CUESTIONES

1. ¿Son compatibles el agravante de género y mixta de parentesco?

Ambos tipos agravados son compatibles y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de unos mismos hechos, habida cuenta que responden a fundamentos distintos, siempre que se imputen por la acusación, se prueben en el acto del juicio y se recojan en la sentencia los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra, tal. Como recoge literalmente la STS, n.º 565/2018, de 19 de noviembre. ECLI:ES:TS:2018:3757:

«Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem)por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso».

2. ¿Cómo confluye la no vulneración del principio non bis in idem y la aplicación del agravante de género?

El principio de non bis in ídem no se vería afectado en aquellos casos en que se aplique la agravante de género para los tipos que sancionan únicamente el parentesco. Eso es lo que sucede con los establecido en los citados artículos 172 ter y 173, apartado 2, del C.P., por lo que en esos casos no habría esa doble imposición de penas.

Pero en el supuesto del delito de stalking no cabría apreciar la agravante de parentesco del artículo 23 CP, pues como hemos visto ya se prevé como subtipo agravado en el artículo 172 ter 2 CP.

¿En qué consiste el ciberacoso? ¿Y el cyberbullying?

El ciberacoso, como conducta encuadrada dentro del tipo penal del artículo 172 ter del C.P., viene a referirse al hostigamiento sufrido, usando como vía internet, y de manera muy habitual a través de las redes sociales. Como bien recoge tal precepto, en su apartado 1, 2.ª, será autor de delito de acoso el que establezca o intente establecer contacto con una persona, sin autorización, a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas.

Adaptando el precepto a la realidad social que afecta a las relaciones interpersonales, cada vez más regidas por el avance digital e informático, y sumando a esto el fácil acceso y uso de las redes sociales, todo ello favorece la comisión de este tipo de delitos y la aparición de víctimas de ciberacoso.

Otra conducta habitual es el cyberbullying. Ambos tipos presentan un carácter similar, ya que a través de ellos suelen proferirse insultos, palabras denigratorias, vejatorias u otros actos similares que afectan a la integridad física y moral de la víctima, hiriendo sus sentimientos o haciéndolo sentir avergonzado, juzgado o señalado por la sociedad. En definitiva, ciberacoso y cyberbullying, puede decirse que están asimilados ya que, en conclusión, su objetivo es siempre el hostigamiento de la víctima, aunque su particularidad sea su ejecución a través de las redes sociales. Todo ello sin perjuicio de que estos hechos pudiesen constituir también un delito contra la integridad moral, previsto en el artículo 173, apartado 1, del C.P., o un delito de lesiones psíquicas del artículo 147, apartado 1, del C.P.

A colación del ciberacoso se introduce el nuevo apartado 5 al artículo 172 ter del C.P. por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, con efectos desde el 07/10/2022, recientemente modificado por la LO 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, con entrada en vigor el 02/03/2023:

«5. El que, sin consentimiento de su titular, utilice la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, ocasionándole a la misma situación de acoso, hostigamiento o humillación, será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses. Si la víctima del delito es un menor o una persona con discapacidad, se aplicará la mitad superior de la condena.».