Delito de sustracción de menores

Delito de sustracción de menores

1. Aspectos generales del delito de sustracción de menores

Artículo 225 bis del C.P

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.

A TENER EN CUENTA. La LO 8/2021, de 4 junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con entrada en vigor el 25 de junio de 2021, modifica el apartado segundo del artículo 225 bis del C.P.

Así, El artículo 225 bis del C.P. es el encargado de regular el delito de sustracción de menores, que castiga al progenitor que sin causa justificada para ello, sustrajera a su hijo menor.

La comisión de este delito acarrea una pena de prisión de dos a cuatro años, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por un tiempo de cuatro a diez años.

Las penas señaladas en el artículo 225 bis se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas descritas en dicho artículo.

El bien jurídico protegido en el delito de la sustracción de menores es el bienestar personal, físico, psíquico, material, etc.. del menor, garantizando, aun cuando sea provisionalmente, por una resolución judicial o administrativa.

Esta protección a los intereses del menor se da especialmente en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, dentro de lo posible, los efectos perjudiciales que se pueden ocasionar en casos de crisis familiares, por medio de actuaciones de los progenitores.

2. Tipo objetivo y subjetivo

Para empezar a hablar del tipo objetivo en este delito de sustracción de menores debemos determinar primero quienes pueden ser sujeto activo y pasivo del delito.

En cuanto al sujeto activo, este puede ser el progenitor, padre o madre, no custodio por resolución judicial o administrativa. Es decir, el progenitor que tiene reconocido solo un  régimen de visitas por una resolución judicial en materia de familia, que ha otorgado la guarda o custodia al otro progenitor, o en virtud de decisión administrativa.

También podrán ser sujetos activos de este delito los ascendientes del menor, y otros parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Estas personas incurrirán en dicho delito cuando sean los que cometan los hechos, actuando en una situación de hecho o de derecho. La situación de hecho seria cuando no teniendo reconocido judicialmente un derecho de visitas, recogen al menor, lo tienen consigo, y lo secuestran. En cambio, la situación de derecho se daría cuando los abuelos y parientes allegados tienen reconocido judicialmente un derecho de visitas respecto del menor.

Por otra parte, el sujeto pasivo de este delito será un menor de dieciocho años sujeto a patria potestad. 

Una vez visto esto, cabe empezar a habar de la conducta tipo que conforma el delito, que en este caso es la sustracción del hijo menor de edad. El propio artículo 225 bis del C.P. nos aporta una interpretación legal del término sustracción en su apartado segundo, recogiendo dos modalidades distintas:

• El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
• La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Tanto la redacción de este segundo apartado, como el propio significado de la palabra sustracción, no caben cuando se trate de actuaciones temporales. Es decir, aquellas sustracciones de cuyas circunstancias quepa inferir que existe la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un periodo razonable no serán encuadrables en el delito de sustracción de menores.

Por otro lado, el requisito subjetivo del tipo ha de entenderse como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento. En resumen, pretende hacer ineficaz el régimen de custodia, incumpliendo el mandato judicial que se le imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía del progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial.

De esta forma, el delito necesita un dolo específico de contravenir una resolución judicial o administrativa, que, en el caso de no concurrir, impediría la aplicación del tipo penal.

3. Error de prohibición, tipos agravado y atenuado, y exención

Para hablar del error de prohibición en el supuesto de sustracción de menores, merece la pena analizar el supuesto que se plantea en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 870/2015, de 19 de enero de 2016.  ECLI:ES:TS:2016:84. En esta sentencia el recurrente alega la inaplicación del error de prohibición invencible en favor del acusado, basada en la falta de conciencia de la antijuricidad de la acción. Sin embargo, el Tribunal considera que esa alegación no es sostenible, ya que el convenio fue propuesto por ambas partes interesadas, en donde se especificaba el sistema rotatorio y su ejecución. Además, tal como señala la Audiencia pretender la cobertura del consejo del letrado tampoco es exacto en sus propios términos tal como resulta de la manifestación como testigo del mismo en el juicio en relación con la llamada que recibió el acusado desde el juzgado, que dicto auto acordando que aquél trasladara a los menores al domicilio de la madre, siendo requerido para dicha entrega por el Secretario Judicial, si bien se negó a ello.

El apartado tercero del artículo 225 bis aporta un subtipo agravado para este delito, que se aplicara cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución. En este supuesto se impondrá la pena tipo en su mitad superior.

Por otro lado, el primer párrafo del apartado 4 del citado artículo 225 bis dicta una exención al delito de sustracción de menores, cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción, con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo. También quedará exento de responsabilidad penal cuando la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas.

Por último, el segundo párrafo del apartado 5 del artículo 225 bis regula un subtipo atenuado del delito de sustracción de menores, que se da si la restitución se hiciera, sin la comunicación a la que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción. En estos casos se impone una pena de prisión de seis meses a dos años.

RESOLUCIONES RELEVANTES

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, núm. 234/2019, de 21 de Octubre.  ECLI:ES:APVA:2019:1320

“Se ciñe el presente recurso a una cuestión estrictamente jurídica, en el sentido de si conforme a referido precepto pretendidamente infringido ( art. 225 bis CP), en relación con los tres sujetos pasivos Alberto , Edurne y Gregoria , nos encontraríamos ante la existencia de un único delito, como así resulta ser la tesis de la recurrida, en base a la aplicación en el caso de la teoría de la 'unidad natural de acción', o bien nos encontraríamos con un delito por cada una de las tres sustracciones de sus hijos menores, efectuadas por sus padres y apelados, en concurso real. 
Para llegar a la tesis recurrente se debe partir de la base que el bien jurídico protegido por este delito especial (por cuanto únicamente puede ser cometido por los progenitores), pluriofensivo (al presentar rasgos homogéneos al de detención ilegal y a la desobediencia) y de resultado, recae en la seguridad del menor, entendida como la necesidad de evitar la ausencia de peligros en él y proteger el libre desarrollo de su personalidad, por lo que con su comisión se atacan bienes eminentemente personales. 
 
Por ello, el personal bien jurídico concretamente protegido y la naturaleza de este precepto determina la aplicación de una u otra figura concursal, en el caso en favor del concurso real, pues aunque la acción típica de los apelados fue la misma, resultando ser también los mismos sujetos activos (los progenitores/apelados), no obstante lo anterior, en el caso existieron tres resultados lesivos, al existir tres sujetos pasivos titulares de muy personales y por tanto individuales bienes jurídicos lesionados. Criterio de esta Sala sustentado en (entre otras) las STS de 11-2-1.998, del Pleno no Jurisdiccional de 20-1-2.015, como en las más recientes de 1-7-2.016 ó 5-2 y 23-1-2.019, así como por la jurisprudencia menor, debiéndose citar al respecto la SAP Madrid de 7-12-2.016 o la de Granada <1ª> de 7-3-2.019, sin perjuicio de que pudiera valorarse aplicar en el caso a los condenados la suspensión extraordinaria del art. 80,3 CP. Por ello procede la REVOCACION de la recurrida y condenar a los acusados Amparo y Jose Francisco , como autores responsables de tres delitos de sustracción de menores, previstos y penados en el art. 225 bis CP, a las respectivas penas de seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos.(…)” .