Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Penal
  • Fecha última revisión: 30/10/2019

Estos delitos castigan acciones relacionadas con ataques a los derechos y libertades de los inmigrantes irregulares, que son reconocidos a éstos por el ordenamiento jurídico español. La última modificación al ordenamiento penal español operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha servido, entre otras cosas, para adaptar nuestra legislación a compromisos internacionales contraídos por España, además de a la normativa vigente de la Unión Europea.

Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se regulan en el artículo 318 bis del Código Penal. En este artículo se dispone que:

"El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

  1. Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.
  2. Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.

En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada".

Bien jurídico protegido

Es un delito pluriofensivo. Los bienes tutelados que vulnera este delito son, por un lado, los derechos del extranjero a una plena y efectiva integración social, que no se puede llevar a cabo si no disfrutan de los derechos y libertades que les brinda la Constitución Española y las demás leyes del ordenamiento jurídico español.

Por otro lado, también se protege el derecho del Estado a controlar los flujos migratorios, debido a las consecuencias que podría acarrear la ausencia de este control en el orden social y económico.

Diferencia entre el artículo 318 bis y el artículo 177 bis

Desde las reformas de 2010 y 2015 al Código Penal, el artículo 318 bis C.P. protege el bien jurídico consistente en el bien del Estado en relación al control de los flujos migratorios. Tutela, por tanto, un bien colectivo y supraindividual, mientras que los bienes individuales de los migrantes quedan encomendados al artículo 177 bis CP.

Tal y como se indica en la sentencia 144/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10484/2017 de 22 de Marzo de 2018, la nueva restricción del bien jurídico que tutelado por el artículo 318 bis CP suscita problemas de la delimitación con la mera infracción administrativa contemplada en el art. 54.1.b) de la LO 4/2000, de 11 de enero, al diluirse en gran medida los límites del campo de aplicación de ambas normas, teniendo que acudir a conceptos y criterios nada precisos a la hora de deslindar el ilícito penal y el administrativo con arreglo a la gravedad de la afectación de bienes jurídicos en principio sustancialmente asimilables.

La gravedad de las penas establecidas para la inmigración ilegal ha generado errores y en ocasiones se ha sancionado a través del primer tipo conductas que tendrían mejor encaje en la trata. Las dos conductas implican movimiento de seres humanos para obtener algún beneficio, normalmente. En el caso de la trata deben darse también otros dos elementos:

  • Una forma de captación indebida, con violencia, intimidación, engaño, abuso de poder o pago de precio.
  • El propósito de explotación, principalmente sexual.

La fuente principal de ingresos de las personas que cometen el delito de trata de personas es el producto obtenido con la explotación de las víctimas mediante la prostitución, los trabajos forzados, etc. En el caso de la inmigración ilegal, lo que obtiene el delincuente es el precio pagado por el inmigrante ilegal, cuando se realiza con ánimo de lucro, sin que suela existir una relación posterior a la entrada entre delincuente e inmigrante.

Otra diferencia básica entre la inmigración ilegal y la trata es que la primera siempre tiene carácter transnacional, teniendo por objeto a un extranjero que provenga de algún país externo a la Unión Europea, aun cuando no exija necesariamente la cooperación en el traspaso de fronteras, mientras que la trata de seres humanos puede tener carácter trasnacional o no, ya que las víctimas pueden ser ciudadanos europeos, o incluso españoles.

Las víctimas de la trata de personas comienzan consintiendo en ser trasladadas ilícitamente de un Estado a otro exclusivamente para realizar un trabajo lícito (inmigración ilegal), para después ser forzadas a soportar situaciones de explotación, convirtiéndose así en víctimas del delito de trata de personas.

Por último, la tercera diferencia se encuentra en que el delito de inmigración ilegal requiere una hetero-integración administrativa. Conforme a lo que se dispone en el art. 318 bis CP, este tipo delictivo requiere en todo caso la vulneración de la legislación sobre entrada, estancia o tránsito de extranjeros en territorio europeo. Por otro lado, en el delito de trata de seres humanos esta vulneración no se configura como elemento típico, siendo los elementos relevantes la afectación del consentimiento y la finalidad de explotación.

  • Concurso real e ideal

En la sentencia 807/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10879/2015 de 27 de Octubre de 2016 se observa que no se incurre en una doble sanción cuando se castiga la conducta del recurrente con independencia de la prevenida en el art. 318 bis CP. Al haber prescindido en este caso el Tribunal sentenciador de sancionar la conducta de la recurrente por la vía del delito de trata de seres humanos, que conduciría a una pena superior como apreciaremos seguidamente al analizar la conducta referida a la segunda víctima, nos encontramos ante dos conductas diferenciadas, que afectan a bienes jurídicos distintos, y en la que tampoco puede apreciarse una relación de medio a fin pues por expresa disposición legal la sanción prevenida en el art 318 bis CP es aplicable en todo caso separadamente, como se previene incluso para los supuestos de trata de seres humanos en el párrafo noveno del art. 177 bis CP.

Otro ejemplo lo encontramos en la sentencia 538/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10003/2016 de 17 de Junio de 2016, en la que también se estudia la subsunción de los hechos recogidos en un delito de trata de seres humanos, en concurso medial con otro delito de prostitución coactiva. La situación descrita se corresponde con una reiterada jurisprudencia de la Sala Casacional del Tribunal Supremo al interpretar que las conductas definidas en los arts. 177 bis y 188 (hoy 187) del Código Penal, como es exponente la sentencia  191/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10674/2014 de 09 de Abril de 2015, conforme a la cual la acción de alojar a la víctima, con conocimiento de su introducción en España, tras una captación con destino a la explotación sexual, convierte a quien lo lleva a cabo en autor de un delito tipificado en el art. 177 bis del Código Penal.

El problema planteado se refiere a la concurrencia de más de una víctima en el delito del art. 177 bis CP, como es el caso del supuesto enjuiciado. La cuestión es si debe o no subsumirse en más de un delito los hechos en concurso real o si hay tantos delitos como víctimas.

Esta cuestión fue llevada ante el Pleno no jurisdiccional para unificación de criterios, celebrado el 31 de mayo de 2006, donde se llegó al siguiente Acuerdo: “El delito de trata de seres humanos definido en el artículo 177 bis del Código Penal, reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, obliga a sancionar tantos delitos como víctimas, con arreglo a las normas que regulan el concurso real”. Esta relación concursal no había sido estudiada hasta el momento, sin embargo, la Directiva 2011/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2001, parece referenciarlo a un sujeto pasivo individual, bajo la mención casi constante de “víctima” o “una víctima”, así como la LO 1/2015, de 30 de marzo, que reforma el precepto, cuya norma (177 bis CP) se refiere igualmente al término “víctima”, en singular, salvo en un caso relativo a los subtipos agravados, en donde la ley penal se refiere a “las personas”.

Diferencia entre artículo 313 y artículo 318 bis

El comportamiento típico que recoge el artículo 318 bis CP consiste en ayudar intencionadamente a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros.

Por otro lado, el artículo 313 del Código Penal varió su contenido a raíz de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de manera que se destipificó en ese delito la determinación a la inmigración clandestina. desde la vigencia de la reforma de 2010, además de tipificar separadamente la trata de personas, se eliminó la posible duplicidad típica de la misma conducta (favorecer la inmigración) en los artículos 313.1 y 318 bis 1 del Código Penal, tal y como se indica en las sentencias 678/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 668/2014 de 23 de Octubre de 2014 y 646/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 645/2014 de 20 de Octubre de 2015. En la exposición de motivos se dice que el delito de inmigración clandestina tiene carácter transnacional, de manera que predomina el interés del Estado por el control de los flujos migratorios por encima de los bienes personales e individuales que puedan verse afectados.

En lo relativo a la modificación del año 2015, se sustituye en el artículo 318 bis CP el concepto de “inmigración clandestina” por el de “entrada o tránsito”, añadiendo también “permanencia”. Esto es un problema, ya que puede llevar a una situación en la que se asimilen de manera total las respuesta penal y administrativa.

Aclaración sobre matrimonios de conveniencia

La definición de matrimonio simulado o de complacencia coincide con la recogida en la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (97/C 382/01): “el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro”.

En la sentencia 261/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 649/2016 de 06 de Abril de 2017 se expone, sin embargo, que la identificación de un matrimonio simulado y uno falso no encuentra correspondencia en el Derecho Penal. Ni toda simulación integra nulidad en el ámbito civil, ni todo negocio nulo civilmente por simulación es falso penalmente. En el ámbito civil, tampoco es pacífica la consideración doctrinal de la prevalencia de la voluntad interna sobre la declaración emitida.

La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado advierte que, cuando afirma que los matrimonios de complacencia son falsos, lo hace desde una perspectiva del Derecho Privado, ya que hace referencia a que no son válidos, sino nulos de pleno derecho, ya que alteran el sentido de la institución matrimonial, pues no hay verdadera voluntad de constituir un matrimonio como unión conyugal y comunidad de vida entre los esposos dirigida a formar una familia. Y en otros pasajes cuando reitera la expresión falsedad, viene referida a la “causa” como elemento necesario del matrimonio.

Por esta razón, la nulidad matrimonial supone la total ineficacia del matrimonio, declarada judicialmente, por causa coetánea a su celebración y con efecto retroactivo a tal momento; y conforme pacífica doctrina, exige tres presupuestos o requisitos:

  1. Un matrimonio, o una apariencia de tal, celebrado en cualquiera de las formas legalmente previstas.
  2. Una causa coetánea a la celebración, que consiste fundamentalmente en la ausencia o el defecto de alguno de los requisitos personales, materiales o formales que la ley exige como presupuesto de validez del negocio jurídico matrimonial.
  3. Una sentencia judicial que declare la nulidad. Únicamente por sentencia puede ser anulado un matrimonio.

Esto supone que, aunque el matrimonio adolezca de alguna o algunas causas que afecten a su validez, siempre que no haya una declaración judicial que así lo determine, se entiende válido y produce los efectos propios del matrimonio. Por el contrario, a partir del momento en que, a partir de esa sentencia, el matrimonio deviene en “apariencia de matrimonio”, pues la declaración de su ineficacia se proyecta no sólo hacia el futuro, sino también sobre el pasado, dado que sus efectos se retrotraen al momento de contraerlo.

La invalidez debe ser declarada en todo caso por un juez, ya que, en todo el decurso anterior a la sentencia, el matrimonio aparece y funciona como si de un matrimonio válido se tratara, a pesar de que se haya celebrado con ausencia o defecto de alguno de los requisitos personales, materiales o formales exigibles, como puede ser el consentimiento.

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Nulidad matrimonial
Negocio jurídico

Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Mar (Se modifica la LO. 10/1995, del Código Penal) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 77 Fecha de Publicación: 31/03/2015 Fecha de entrada en vigor: 01/07/2015 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Jun (Se modifica la LO. 10/1995, del Codigo Penal) VIGENTE

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