El exhibicionismo y la provocación sexual como modalidad de delitos contra la libertad e indemnidad sexual

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Penal

Este delito lo encontramos regulado en los Art. 185-186 ,Código Penal, dentro del Capítulo IV, del Título VIII, del Libro II, rubricado como "De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual"
NOVEDAD: La reforma hecha por la Ley 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, sustituye el término de incapaz por el de "personas con discapacidad necesitadas de especial protección" 

 

El Capítulo IV, protege a través de la tipicidad del delito de exhibicionismo y provocación sexual del Art. 186 ,Código Penal, el bien jurídico protegido del bienestar psíquico del menor o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección. Así pues, a través de este precepto se protege el derecho de los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección a una formación y un desarrollo adecuados libres de injerencias, así como a un correcto proceso de socialización. Asimismo, la finalidad perseguida radica en que el proceso de formación sexual y de socialización del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección, no sean afectados a través de conductas provocadoras.

 El delito de exhibicionismo es cometido por aquella persona o personas que llevan a cabo u ordenan ejecutar actos exhibicionistas obscenos sobre menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Por consiguiente, el sujeto activo en el delito tipificado en los Art. 185-186 ,Código Penal se corresponderá con la persona o personas que realicen o hagan realizar dichos actos.

En lo que respecta a la identificación del sujeto pasivo, cabe señalar que este se encuentra claramente definido, toda vez que los actos exhibicionistas ejecutados ante personas adultas carecen de relevancia a efectos penales, por lo que esta conducta no encaja dentro del tipo, que exige que la víctima sea una persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

A efectos legales, se entiende por persona menor de edad, aquella que todavía no ha cumplido los 18 años. Asimismo, el Art. 25 ,Código Penal, establece que se entiende por discapacidad:

"A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente."

Por otra parte, el sujeto activo en el delito de provocación sexual se corresponde con el que por cualquier medio difunde material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, lo que conlleva que el sujeto activo se encuentre también perfectamente delimitado.

Respecto del sujeto pasivo, cabe señalar que a la hora de su delimitación surgen una serie de problemas, pues si la conducta se corresponde con mantener relaciones sexuales con una persona menor de edad pero mayor de 16 años sin que exista engaño alguno, tampoco existe aquí una situación de superioridad. Esto significa que si la relación sexual es consentida libremente por el menor de edad pero mayor de 16 años, los hechos deberán ser calificados como penalmente atípicos. Así pues, debemos entender que un menor de 18 años pero mayor de 16 ostenta capacidad y libertad suficiente para otorgar su consentimiento a la hora de mantener una relación sexual. Por consiguiente, reiteramos que si la persona mayor de 16 años consiente, el comportamiento de la persona que mantiene la relación sexual con el menor deberá entenderse como penalmente atípica. Sin embargo, esta atipicidad se da únicamente en el delito de provocación sexual, pues el que realice un acto de exhibición obscena o la difusión de una película pornográfica a un menor de 18 años será castigado con la pena prevista en el Código Penal al respecto, por tratarse de una conducta constitutiva de delito aún cuando el menor hubiere prestado su consentimiento.

Para delimitar la conducta típica, en primer lugar, es preciso ofrecer un concepto de exhibición obscena para saber de modo efectivo, cuándo nos encontramos ante un hecho típico de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 185 ,Código Penal.  Por un lado, el hecho de que un adulto proceda a exhibir sus órganos genitales a un menor de edad o a una  personas con discapacidad necesitadas de especial protección, encajaría a la perfección sino fuera porque en ocasiones el mismo hecho puede darse en la calle cuando un adulto procede a orinar en una esquina (infracción tipificada administrativamente pero sin contenido penalmente relevante). Así pues, para que la conducta sea típica será necesario que exista intención por parte del sujeto activo (dolo) de introducir al menor o a la persona con discapacidad necesitada de especial protección en un ambiente sexual.

Por otra parte, podría plantearse la imputabilidad del exhibicionista, toda vez que, habitualmente, se trata de un individuo que ostenta alguna anomalía psíquica, lo que conllevaría a plantearse los supuestos de exención o de atenuación de la responsabilidad penal que vienen establecidos en los Art. 20-21 ,Código Penal 

Por lo tanto, los actos de exhibicionismo deberán referirse a una parte de la anatomía humana cuya naturaleza sea especialmente sexual debiendo implicarse de igual modo, al menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección en un ambiente sexual para considerar esta conducta como constitutiva de delito.

En cuanto al delito de provocación sexual, cabe señalar que está integrado por la difusión, exhibición o entrega a través de diferentes formas, de material pornográfico a menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. En cuanto a los tipos penales que pueden apreciarse en los Art. 185-186 ,Código Penal, referentes a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, cabe señalar que únicamente existe un tipo básico, en virtud del cual, el que llevase a cabo la conducta típica por ambos señalada, será castigado con la pena de prisión 6 meses a 1 año y multa de 12 a 24 meses, ya se trate de exhibicionismo o de provocación sexual.

El delito de exhibicionismo y de provocación sexual requiere como elemento subjetivo del injusto un dolo específico y el ánimo lascivo de provocación sexual que guía al que realiza el acto, que ha de derivarse de un conjunto de circunstancias que rodean el acto exhibicionista, en particular, el lugar en el que se produce.

Teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito de mera actividad, el mismo estará consumado en el momento en que el sujeto activo ejecute o haga ejecutar a otro los actos de exhibición obscena en presencia del sujeto pasivo, que ha sido obligado a presenciarlo. Por otra parte, en este tipo resulta irrelevante que se haya producido o no la excitación sexual de la víctima. Finalmente, caben diversas dudas respecto de la admisión de la tentativa como forma de aparición del delito de exhibicionismo y provocación sexual.

Al tratarse de menores de edad y de personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el bien jurídico protegido en este delito es la indemnidad sexual de este colectivo en todos los sentidos, es decir, tanto desde una perspectiva absoluta como relativa. Este bien jurídico protegido, se encuentra directamente relacionado con la necesaria protección y garantía del desarrollo normal en el ámbito sexual de aquellos que todavía no han madurado lo suficiente para ello, siendo este el caso de los menores de edad. Lo mismo ocurre con aquellas personas que poseen anomalías psíquicas por carecer de capacidad para llegar a ser conscientes del significado de una relación sexual.

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