Delitos de exhibicionismo

El delito de exhibicionismo se regula en el artículo 185 del Código Penal, donde se establece que “el que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses”. Se castiga, por tanto, la exhibición obscena ante menores o discapacitados o hacer exhibir a otro ante un menor o discapacitado. El interés superior del menor se encuentra protegido por el artículo 3.2 del Convenio de los Derechos del Niño y el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El bien jurídico protegido por la tipificación de esta conducta es la libertad sexual en sentido genérico. Sin embargo, al hablar de un menor es necesario concretar algo más, ya que el legislador no le concede a éste la capacidad de otorgar consentimiento en esta materia, de manera que el bien jurídico protegido más concreto es la indemnidad sexual, es decir, el derecho a no sufrir daños en el proceso educativo y de maduración sexual. Como indican los artículos 20 y 39.4 de la CE, los menores son sujetos de especial protección, con respecto a los cuales debe evitarse que sean objeto de prácticas determinadas por adultos para su placer.

• Tipo objetivo

Al contrario que sus precedentes legislativos, el artículo 185 C.P. no trata de proteger la decencia pública como concepto general, sino más bien la infancia, ya que la contemplación de actos de elevado contenido sexual o erótico por parte de menores, puede resultar ser perjudicial para ellos y su desarrollo evolutivo relativo a la esfera sexual, tal y como se explica en la sentencia 968/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2146/2008 de 21 de Octubre de 2009.

Para el análisis del caso recogido en la sentencia 697/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1366/2005 de 26 de Junio de 2006, se estudia el artículo 185, en el que se sanciona a cualquier persona que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores o incapaces. Por su parte, el artículo 181 se refiere a los que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizaren actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Ninguna de las dos descripciones típicas exige expresamente la existencia de un contacto físico entre autor y víctima. Sin embargo, como se dice en la sentencia 1696/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2076/2002 de 19 de Diciembre de 2003, los actos de exhibicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar “ante” menores o incapaces. Mientras que la descripción contenida en el artículo 181.2 se refiere a actos ejecutados “sobre” menores, lo que implica una acción que recae sobre el cuerpo de la víctima.

• Tipo subjetivo

El artículo 185 exige que la conducta sea dolosa o intencional, sin embargo, no se exige un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como por ejemplo atentar contra la educación del menor, aunque esta finalidad se entiende comprendida en el reproche penal que fundamenta el precepto. El bien jurídico que se protege es un conglomerado de valores e intereses, como el desarrollo libre de la personalidad, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, es decir, no sufrir interferencias en el proceso de formación de su personalidad. En el caso que se muestra en la sentencia 968/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2146/2008 de 21 de Octubre de 2009, la realización de una conducta reiterada en el mismo lugar en presencia de la niña permite que no se acepte el descuido alegado por el recurrente y hace posible apreciar el dolo inherente al delito de exhibicionismo.