Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo

Este delito de "edificaciones sin licencia" se recoge en el artículo 319 del Código Penal. En este artículo se dispone que se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

• Bien jurídico protegido

Una de las labores del urbanismo es la organización de las ciudades de manera que su desarrollo se lleve a cabo de una manera equilibrada. Como el concepto de ciudad es abstracto, se entiende dentro del concepto de equilibrio tanto el físico como el psíquico de las personas que las habitan: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive.

Por tanto, el bien jurídico protegido por este delito es el uso racional del entorno como recurso natural limitado y la ordenación de su uso aplicada en beneficio del interés general (sentencia 586/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2395/2016 de 20 de Julio de 2017).

Tipo objetivo

En el caso planteado por la sentencia 676/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 411/2014 de 15 de Octubre de 2014 se argumenta que no estamos ante una construcción, sino ante un simple exceso, que no sería una de las conductas contempladas en el art. 319 CP. En la redacción vigente en el momento de los hechos solo contemplaría supuestos de construcción sin autorización, pero no los excesos de volumen o cabida respecto de la licencia o la modificación de construcciones autorizadas. El aumento de volumen de los sótanos (que no ocupan suelo) no tendría carácter típico. Se excluirían del tipo lo que pudieran considerarse excesos proporcionalmente reducidos o insignificantes, pero no casos como el contemplado por la sentencia, que supuso más que duplicar el volumen autorizado. No sirven disquisiciones sobre el subsuelo o los sótanos ni intentar convencer a la Sala de que cubrir las pérgolas no es construir, ya que el artículo 319.2 CP siempre ha hablado de “construcción”, no de “edificación”.

En la sentencia del Tribunal Supremo 1067/2006, de 17 de enero, se resuelve un caso similar. En éste, la absolución del acusado se basa en la inexistencia de conductas objetivamente dolosas y graves que ataquen a un bien jurídico especialmente protegido, perteneciente a la comunidad. Termina sentenciando que no existe antijuricidad material y que siendo mínima la posible invasión de la zona pública, no puede extraerse la existencia del dolo que exige la autoría de un delito de estas características.

En resumen, la acción que se castiga con este delito es la urbanización, construcción o edificación no autorizable siempre que se lleve a cabo en suelo especialmente protegido o suelo no urbanizable común.

Tipo subjetivo

Este delito tiene en cuenta las condiciones personales del sujeto, entendiendo que el análisis debe efectuarse sobre cada caso concreto de forma individualizada.

Tal y como apunta el Fiscal en la sentencia 708/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 126/2016 de 19 de Septiembre de 2016, existen dos datos que permiten llegar a la conclusión de no considerar la existencia de un error por parte del acusado:

• Respecto a sus condiciones personales, el acusado era de profesión periodista y, por lo tanto, con un nivel de formación y aptitud suficiente para conocer o buscar información.
• Respecto de su forma de actuar, el acusado no solicitó autorización ni licencia para la realización de las obras que, como se ha puesto de manifiesto, tuvieron una cierta entidad.

El acusado tuvo que haber tenido en cuenta que el desdoblamiento de la carretera y las edificaciones próximas requerían una licencia, además de que las más elementales precauciones obligan a comprobar la legalidad de la obra a realizar, lo cual no hizo el acusado.

• Sujeto activo y concepto de promotor

La jurisprudencia ha dejado claro que el concepto de promotor no esta ligado a categorías profesionales, sino a una noción material que no tiene que ver con categorías civiles o administrativas. Promotor es quien organiza la construcción e impulsa y encarga el proyecto, independientemente de quién lo lleve a cabo, tanto profesional de la construcción como particular.

En la sentencia 816/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 698/2014 de 24 de Noviembre de 2014, la parte recurrente considera que no concurre el elemento objetivo del tipo, que consiste en la condición de promotor o constructor exigible al sujeto de activo, entendiendo el impugnante que tales actividades han de desarrollarlas con carácter profesional, de modo que quedarían fuera del ámbito punitivo las conductas ejecutadas de forma aislada por sujetos ajenos al círculo profesional de la construcción.

La Sala entiende que se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. Sólo los técnicos están obligados a poseer una titulación que les habilite para el ejercicio de su profesión, mientras que el promotor no necesita ninguna condición profesional.

• Error de prohibición

Según la sentencia 816/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 698/2014 de 24 de Noviembre de 2014, la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no implica el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento, ni el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito, sino que basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social prohíben el comportamiento que él realiza.

El error de prohibición se refiere al conocimiento genérico de que lo que se hace u omite está prohibido por la Ley, sin más concreción. Basta conocer la ilicitud del acto u omisión. La apreciación de error, tanto vencible como invencible, se determinará según las circunstancias objetivas tanto objetivas como subjetivas.

Las condiciones psicológicas del autor son imprescindibles para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor. También lo son la cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra, además de la naturaleza del delito cometido, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo, tal y como se indica en la sentencia 586/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2395/2016 de 20 de Julio de 2017.

En el supuesto contemplado en la sentencia 816/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 698/2014 de 24 de Noviembre de 2014 no concurren los indicios de que el acusado estuviera guiado por un error de esa índole. En primer lugar, porque el Tribunal que ha escuchado al acusado en la vista oral del juicio y ha apreciado directamente su nivel de formación y cultura, no ha considerado que presentara una capacidad de intelección y comprensión sustancialmente inferior al ciudadano medio, de forma que su falta de conocimiento y preparación le imposibilitase apreciar la prohibición de su conducta. El hecho de haber instalado una vivienda con piscina y otros accesorios alejan la posibilidad de que su nivel cultural y social se asemejase al de una persona que pudiera incurrir en error de prohibición por ignorar que para la ejecución de una obra se precisa obtener previamente una licencia ajustada a un plan urbanístico.

En segundo lugar, en las obras que realizó en la parcela utilizó hormigón, cemento, gresite y ladrillo. La naturaleza de solidez y fijación al suelo impiden hablar de una construcción provisional o inconsistente. Además, el acusado era consciente de que la parcela estaba situada en un paraje natural probablemente protegido, por encontrarse al lado de la cuenca del río Guadarrama, lo cual implica una alta protección urbanística.

Tanto la entidad de la obra como el lugar elegido permiten deducir que el acusado tenía las aptitudes y el conocimiento suficientes como para saber que la obra precisaba cumplir una serie de requisitos, con el fin de ajustarse al plan urbanístico correspondiente.

• Naturaleza jurídica de la demolición

La demolición de la obra para restituir el estado originario del lugar tiene más bien un carácter civil, no penal. Se trata de restaurar la legalidad, retornando a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP, tal y como se expone en la sentencia 529/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2261/2011 de 21 de Junio de 2012. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

Lo mismo se dice en la sentencia 586/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2395/2016 de 20 de Julio de 2017, en la que se señala que la demolición es una consecuencia civil derivada del delito, conectada con los artículos 109 y ss. del CP, relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

Existe cierto marco de limitada discrecionalidad, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias.

Aunque en el artículo 319 del C.P. no se dispone nada al respecto, en la práctica se tienen en cuenta diversos factores:

• La gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción.
• La proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia.
• La naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste.

Como norma general, la demolición deberá acordarse en los supuestos en los que conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

• Demolición y terceros de buena fe

El artículo 319.3 señala que, en cualquier caso, los jueces o tribunales podrán ordenar de forma motivada la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe que se vean afectados por la medida.