El derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes en el proceso penal

Señala la Instrucción 8/2004, de 17 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, que el derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el más sagrado de todos los derechos en la justicia penal, habiendo declarado el Tribunal Constitucional (STC Nº 195/1990, Tribunal Constitucional, Sala Primera, Rec Recurso de amparo 164/1988 de 29 de Noviembre de 1990) que el citado derecho comprende la intervención, alegación y contradicción en la causa. El derecho de defensa es, en sus múltiples facetas, la principal manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ha de amparar a todo ciudadano sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión, por lo que estamos en presencia de uno de los derechos fundamentales inherentes a todo proceso judicial, integrado por un amplio conjunto de derechos y garantías instrumentales que, en el ámbito penal, vienen delimitadas por el principio acusatorio, de forma que debe garantizarse el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputado, para salvaguardar la plena efectividad del derecho a la defensa, haciendo valer los principios de contradicción e igualdad, y evitar que puedan producirse contra el investigado, aún en la fase de instrucción judicial, situaciones materiales de indefensión, efectuando una investigación sumarial a sus espaldas, todo ello, naturalmente, sin perjuicio de la obligación del Juez de garantizar los fines de la instrucción mediante la adopción, en los casos que los legitiman, del secreto sumarial o de la incomunicación del procesado.

El derecho de defensa en la fase de instrucción se concreta en tres reglas ya clásicas, primero, nadie puede ser acusado sin haber sido, previamente, declarado judicialmente imputado, segundo, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación, por último, no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales.

La sentencia Nº 273/1993, Tribunal Constitucional, Sala Primera, Rec Recurso de amparo 694/1991. de 20 de Septiembre de 1993) , lo explica en estos términos, para el procedimiento abreviado: “Es doctrina consolidada de este Tribunal (SSTC Nº 135/1989, Sala Primera, Recurso de amparo 1.273/1987 de 19 de Julio de 1989; Nº 186/1990, Pleno, Cuestión de inconstitucionalidad 1.914/1990 de 15 de Noviembre de 1990) la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia:

a) En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299LECRIM), para lo cual ha de regir también en este proceso una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.

b) En segundo término y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de realizarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la «primera comparecencia» prevista en el artículo 779.4º de la Ley de enjuiciamiento criminal.

c) Por último, no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118LECRIM), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al artículo 24 de la Constitución y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la «prueba prohibida» (art. 11.1LOPJ)”.

El concepto de indefensión –carga que asume la parte que lo invoca- es un concepto material, pues solo cabe hablar de ella cuando la actuación judicial produce un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado, habiendo declarado el Tribunal Supremo (STS Nº 279/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 643/2012 de 06 de Marzo de 2013), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales, de otra parte, que para que la indefensión alcance dimensión constitucional, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, por lo cual, está excluida del ámbito protector del artículo 24 de la Constitución la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan, en definitiva, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

La sentencia Nº 681/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10131/2017 de 18 de Octubre de 2017 señala que la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si esta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional, y, citando la sentencia Nº 178/1998, Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Rec Recurso de amparo 2.865/1996 de 14 de Septiembre de 1998, concluye su razonamiento en estos términos: “Quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que solo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo”.

El derecho de defensa también es limitado, incluso puede suponer la comisión de otro delito, por ejemplo, la sentencia Nº 62/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10145/2012 de 29 de Enero de 2013 (Caso Marta del Castillo), casa la de instancia y condena por un delito contra la integridad moral, al considerar que la “victimización secundaria” puede dar origen a nuevos delitos, pronunciándose en estos términos: “El procesado ha abierto erróneas líneas de investigación dirigidas a la búsqueda y hallazgo del cuerpo de Marta, que adelantamos resultaban innecesarias en términos de defensa. Reconociéndose partícipe de las labores de ocultación del cuerpo, ha de ser sabedor de su paradero, por lo que le bastaba con guardar silencio o con negarse a contestar para ejercitar debidamente los derechos inherentes a su defensa. El nulo resultado de cuantas pesquisas se desplegaron para la localización de Marta, a tenor de sus fluctuantes versiones, además de incidir en una más pronta finalización del proceso y de provocar con ello su dilación, y además de provocar una importante inversión humana, técnica y económica a sabiendas de su inutilidad, ha tenido otros graves efectos, independientes de los anteriores”.