El derecho a la desconexión digital fuera del horario laboral

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 03/02/2020

El fenómeno de la «interconectividad digital» han provocado modificaciones estructurales en el ámbito de las relaciones laborales. En el ámbito laboral la ;LOPDGDD ha reconocido hasta 5 derechos en este ámbito, contenidos en los artículos 87 a 91. Estos artículos a su vez se complementan con las disposiciones finales 13ª y 14ª que modifican el Estatuto de los Trabajadores y el Estatuto Básico del Empleado Público.

1. Definición y regulación del derecho a la desconexión digital

Los cambios tecnológicos producidos en las últimas décadas han provocado modificaciones estructurales en el ámbito de las relaciones laborales. Es innegable que hoy en día el fenómeno de la «interconectividad digital» está incidiendo en las formas de ejecución del trabajo mudando los escenarios de desarrollo de las ocupaciones laborales hacia entornos externos a las clásicas unidades productivas: empresas, centros y puestos de trabajo.

En este contexto, el lugar de la prestación laboral y el tiempo de trabajo, como típicos elementos configuradores del marco en el que se desempeña la actividad laboral, están diluyéndose en favor de una realidad más compleja en la que impera la conectividad permanente afectando, sin duda, al ámbito personal y familiar de los trabajadores y trabajadoras.[1]

Esta es la situación que ha impulsado al legislador a reconocer el derecho a la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral, como un derecho de las personas trabajadoras a no responder mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo, con la finalidad de garantizar el tiempo de descanso y vacaciones de los trabajadores.

Tras varias proposiciones no de Ley para su regulación, en la transposición al ordenamiento jurídico español del Reglamento general europeo de protección de datos (RGPD), con efectos de 6 de diciembre de 2018, la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre (LOPDGDD) ha introducido medidas para garantizar el derecho a la desconexión digital fuera de horario laboral. Con anterioridad a la LOPDGDD encontrábamos: III Acuerdo para el Empleo y la Negociacion Colectiva 2015, 2016 y 2017, donde se recomienda que "los convenios, especialmente los de empresa, deben promover la racionalización del horario de trabajo" para "mejorar la productividad y favorecer la conciliación de la vida personal y laboral". Esto dejaba abierta la posibilidad de introducir por medio de negociación colectiva un control del uso fuera del trabajo de los dispositivos electrónicos de comunicación con empresa o clientes pero lo cierto es que existen escasos ejemplos en los que se haya introducido este derecho. En la regulación colectiva actual si encontramos referencias al trabajo efectivo, el tiempo de presencia, regulación de las guardias, etc; pero muy pocas al "cierre" de las comunicaciones empresa-trabajador. [2]

El art. 88 LOPDGDD recoge:

“1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

3.El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.”

Los principales puntos de este artículo radican en que el empleador deberá fijar los criterios de utilización de los dispositivos digitales a través de protocolos internos y deberá contar con la colaboración de los representantes de los trabajadores en la elaboración de dichos criterios. Asimismo, se indica expresamente que se atenderá a la naturaleza y objeto de la relación laboral, por lo que se deberá atender al sector de actividad, medios tecnológicos, roles, tipos de empleo, etc. Básicamente se podría definir como la limitación al uso de las tecnologías para garantizar el tiempo de descanso, permisos y vacaciones de los empleados y la intimidad personal y familiar, por lo que, a modo de ejemplo, fuera del horario laboral los empleados no estarían obligados a responder llamadas, sms, mensajes de texto o correo electrónicos del trabajo.

Además, debemos tener en cuenta que se hace referencia tanto a trabajadores como a empleados públicos. 

Además, se exige la elaboración de una política interna en la que se definan las modalidades de ejercicio de este derecho y las acciones de formación y sensibilización del personal sobre el uso de los medios tecnológicos, si bien, solo se exige la previa audiencia de los representes de los trabajadores, por lo que en base a la literalidad del artículo, el empleador podría redactar una política unilateral. Supuesto diferente será si hay un convenio colectivo (negociación colectiva), pero el artículo en sí no obliga a que este derecho quede regulado expresamente en el convenio colectivo, sino tan sólo que se elabore la política interna, que podrá quedar o no recogida en el convenio colectivo.

Se impone por tanto dos deberes al empresario: el de elaborar una política interna de uso y el de informar a las personas trabajadoras sobre los criterios de uso. [3]

Este derecho tiene que ver con la conciliación entre la vida laboral y la personal o familiar, la salud del empleado y las tecnologías de la información cada vez más presentes en nuestro día a día, como en el caso del teletrabajo. Por tanto, se podría considerar una expresión, en el ámbito laboral, de los derechos fundamentales a la intimidad y a la integridad física y psíquica, si bien, según la DF 1ª, este artículo junto con los artículos 79 a 82 y 95 a 97, tendrán carácter de ley ordinaria, configurándose como un derecho de configuración estrictamente legal.

El artículo como vemos se refiere además al caso particular del teletrabajo, ya sea total o parcial, exigiendo la preservación de este derecho.

Podemos ver, nuevamente [4], la importancia en cuanto a la redacción de esta normativa interna en la STS Nº 226/2017, Sala de lo Social, Sección 1, Rec. 55/2015 de 17 de marzo de 2017, Ecli: ES:TS:2017:1265, en que se desestimó la demanda de revisión interpuesta por una empresa contra su empleada tras encontrar un correo entre esta y su abogado, por haber accedido a su correo electrónico sin haber establecido ninguna instrucción previa al uso de los medios digitales.

Ver: 

- Derecho a la desconexión digital y demás derechos digitales en el ámbito laboral en la LO 3/2018 (LOPDGDD).

2. Tendencia “BYOD”.

De las siglas en ingles Bring Your Own Device (Trae tu propio dispositivo), el BYOD es una tendencia, considerada por los expertos cada vez más generalizada, en la que las empresas permiten a los trabajadores llevar sus dispositivos portátiles personales para llevar a cabo tareas laborales y conectarse a la red y recursos corporativos.

El porqué de la aplicación de esta tendencia lo encontramos principalmente en tres motivos que se asocian de manera sistémica al BYOD: para las personas trabajadores: condiciones de trabajo flexibles y facilidad de uso; y para las empresas: ahorro de costes. En el otro lado de la balanza encontraríamos los posibles riesgos o inconvenientes derivados de usar el ordenador o Smartphone propio dentro de la red corporativa, el manejo de información de la empresa en entornos no controlados por la misma, las dudas sobre quién cubrirá posibles costes asociados a la utilización de software o hardware de los trabajadores o cómo implantar esta medida respetando los derechos fundamentales de la persona trabajadora.

Respondiendo a estas dudas, para una correcta implantación de la técnica BYOD en el ámbito empresarial debemos tener en cuenta los siguientes extremos: [5]

1.º Consentimiento expreso y colaboración del trabajador: es necesario contar con el consentimiento expreso del trabajador, para usar su dispositivo personal para finalidades profesionales. Esto enlaza con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de las clausulas que imponen a la persona trabajadora la aportación de su número de móvil personal si esta relacionado con el momento de formalización del contrato de trabajo.

2º Regulación de costes de dispositivos y Políticas de uso y de seguridad específicas: Será, imprescindible, contar con contratos o cláusulas de confidencialidad y secreto, así como de regulación específica del uso de BYOD, siendo recomendable:

a) Especificar los costes del dispositivo, de las aplicaciones, de los consumos, etc. Regulando su abono por empresas, trabajador o de forma mixta.

b) Condiciones de uso de los dispositivos en el entorno laboral y fuera del horario laboral.

c) No modificación de los parámetros de seguridad (prohibición jailbreak).

d) Mantenimiento y actualización del sistema operativo y de las aplicaciones.

e) Limitaciones de uso y acceso a redes inseguras.

f) Realización de copias de seguridad periódicas.

g) Cumplimiento escrupuloso de la normativa de protección de datos.

h) Requerimientos mínimos de seguridad o imposición de herramientas de seguridad corporativa para conexión a sistemas de información.

i) Establecimiento de posibles responsabilidades por el uso o mal uso de la información corporativa tratada y almacenada en el dispositivo, la no implantación o el incumplimiento de las medidas de seguridad requeridas a nivel corporativo, incumplimiento de protocolos, acceso a redes inseguras, etc.

3º Regulación de aspectos tratados como: Geolocalización; Redes sociales; mensajería instantánea, control empresarial del uso de internet, respeto a la privacidad, monitorización de la actividad realizada por los dispositivos, regulación del teletrabajo o Homeworking, etc.

3. Particularidades del teletrabajo o trabajo a distancia.

Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito y los trabajadores bajo esta modalidad tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo (art. 13 ET).

Es decir, el teletrabajo constituye[6] una relación laboral "propiciada por las nuevas tecnologías que mejoran la calidad de vida de nuestra sociedad y permiten nuevas formas de relacionarse que deben ser reguladas legalmente y amparadas por la legislación vigente, que no puede quedar burlada". Debiendo, "asimilar a la presencia física la "presencia virtual".

Según el estudio “Trabajar en cualquier momento y en cualquier lugar: consecuencias en el ámbito laboral”, realizado por la Fundación Eurofound para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo, el uso de las tecnologías conlleva una tendencia a trabajar más horas de las pactadas y una clara interferencia trabajo-casa: 61 de cada 100 trabajadores trabaja durante el tiempo libre para atender demandas de trabajo que llegan por vía electrónica -correo electrónico y teléfono inteligente principalmente- generando demasiadas veces una situación de estrés y de incapacidad de desconexión digital. A esto, han de añadirse, el siempre presente uso de las nuevas tecnologías, en relación a la duración de la jornada laboral y el respeto al tiempo de descanso [7]. Aspectos que no pasaron desapercibidos para el legislador en la LOPDGDD, reforzándose, en el art. 88 trascrito al principio del punto, el derecho a la desconexión digital en los supuestos de trabajo a distancia o teletrabajo.

Ver: 

- Particularidades del teletrabajo o trabajo a distancia.

4 Consecuencias y aplicación práctica ¿Qué puede ocurrir si no se responde al teléfono, correo electrónico o WhatsApp del jefe fuera del horario laboral? ¿y dentro del horario laboral?

Como ejemplo de medias concretas para garantizar el Derecho a la Desconexión Digital, podemos citar:[8]

  • derecho a no responder a ninguna comunicación, fuere cual fuere el medio utilizado (correo electrónico, WhatsApp, teléfono, etc.), una vez finalizada su jornada laboral, salvo que concurran circunstancias de causa de fuerza mayor o que supongan un grave, inminente o evidente perjuicio empresarial o del negocio, cuya urgencia temporal necesita indubitadamente de una respuesta inmediata.
  • compromiso de las personas trabajadoras al uso adecuado de los medios informáticos y tecnológicos puestos a disposición por la empresa, evitando en la medida de lo posible su empleo fuera de la jornada estipulada.
  • la convocatoria de reuniones de trabajo, tanto a nivel interno como las que se lleven a cabo con clientes, así como la formación obligatoria, se realizarán teniendo en cuenta el tiempo aproximado de duración y, preferiblemente, no se extenderán hasta más tarde de la finalización de la jornada ordinaria de trabajo, a fin de que no se vea afectado el tiempo de descanso de las personas trabajadoras.
  • se garantiza el derecho a la desconexión digital durante el periodo que duren sus vacaciones, días de asuntos propios, libranzas, descanso diario y semanal, permisos, incapacidades o excedencias, en los mismos términos, incluido para el personal fuera de convenio.

Insistiendo en lo dicho, el derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo se conceptúa como la limitación al uso de las tecnologías de la comunicación (mensajerías y correos electrónicos en su mayor medida) para garantizar el tiempo de descanso y vacaciones de los trabajadores.

A falta de una concreción por parte de la doctrina o jurisprudencia hemos de entender el derecho a desconexión como un derecho absoluto (para algunos incluso derecho fundamental), y que por tanto podrá ejercitarse por las personas trabajadoras en base a la LOPDGDD[9] o por infracción de la LISOS.

5. Incumplimientos y sanciones

En lo que respecta al ámbito de la empresa privada, uno de los principales reproches que pudiéramos hacer al legislador en relación con la desconexión digital, es que la LOPDGDD no ofrece elemento alguno que permita concretar las medidas en las que se traduce éste nuevo derecho y tampoco establece las consecuencias de su incumplimiento. De esta forma, recae en las organizaciones la obligación de establecer políticas internas de desconexión, informando previamente sobre su contenido a los representantes legales de los Trabajadores, si los hay. Así, la ley únicamente exige que las políticas emitidas por las empresas se dirijan a trabajadores ordinarios y directivos, definiendo las modalidades de desconexión, así como las acciones de formación y sensibilización en materia de desconexión digital.[10]

En el ámbito sancionador, encontraríamos dos supuestos:

  • a) Sanciones a las empresas por incumplimiento de las condiciones de trabajo y las obligaciones legales en materia de descanso de los trabajadores basadas en los arts. 7.10 LISOS (“Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente”) o 7.5 LISOS (“La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores”).
  • b) La inexistencia de un protocolo para desconexión digital de los trabajadores, a falta de incardinación en algún hecho sancionable que pudieran establecer los Tribunales, podría sancionarse en materia de prevención de riesgos laborales si existe conexión entre esta falta de ese protocolo en la empresa y una concreción en algún trabajador de este riesgo psicosocial como podría ser Burnout, tecnoestrés[11], etc…[12]

En el ámbito disciplinario recalcar nuevamente, a riesgo de ser repetitivo, el derecho de las personas trabajadoras a la desconexión fuera de horario laboral, surgiendo dudas en relación con una posible nulidad o improcedencia del despido efectuado por el ejercicio de la desconexión. A pesar de que la norma no clarifica la consideración del nuevo Derecho como Fundamental, y a falta de mejor criterio doctrinal, podemos considerar, que con base al art. 18.4 CE[13] es un derecho fundamental integrado en el derecho a la salud.

Una eventual sanción por el ejercicio del derecho, por consiguiente, también sería nula, habilitando a la persona trabajadora para denunciar ante la Inspección de Trabajo, quedando a potestad del Inspector sancionar administrativamente a la empresa por vulneración del Derecho analizado.

 

[1] Convenio colectivo del Grupo Axa. Artículo 14 (BOE núm. 244 de 10/10/2017).

[2] Con la entrada en vigor de la LOPDGDD (art. 91), se hace obligatoria la regulación en la empresa de las medidas de desconexión digital.

[3] Deberemos tener en cuenta que con la introducción de los artículos precedentes, ha sido necesario modificar el Estatuto de los Trabajadores y el Estatuto Básico del Empleado Público, que quedaran del siguiente modo:

- Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (D.F. 13ª). Se añade un nuevo artículo 20 bis al texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, con el siguiente contenido: «Artículo 20 bis. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.

Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.»

- Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (D.F. 14ª). Se añade una nueva letra j bis) en el artículo 14 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que quedará redactada como sigue: «j bis) A la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.»

[4] Ver: GeolocalizaciónRedes socialesmensajería instantáneacontrol empresarial del uso de internetmonitorización de la actividad realizada por los dispositivosregulación del teletrabajo o Homeworking.

[5] Javier Puyol Montero. Artículo Monográfico. Una aproximación a la técnica BYOD.

[6] STSJ Madrid 30 de septiembre de 1999.

[7] Eugenia Anoro Urréjola. Artículo “Teletrabajo y derecho a la desconexión digital”. 28 de julio de 2019. El Jurista.

[8] Acuerdo de desconexión digital y registro horario de la compañía Telefónica firmado en junio de 2019.

[9] Ver: Uso del correo corporativo fuera del horario laboral.

[10] Helena Monzón Pérez. “Una desconexión digital descafeinada”. Diario “Cinco Días”. 7 de diciembre de 2018.

[11] Concepto relacionado con los efectos psicosociales negativos del uso de las Tecnologías de la información y la comunicación (TIC).

[12] Adrián Todolí. El Derecho a la Desconexión Digital aprobada por la LOPDGDD y la Prevención de riesgos laborales. 17 de enero de 2019.

[13] “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

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RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Dic (Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -LOPDGDD-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 294 Fecha de Publicación: 06/12/2018 Fecha de entrada en vigor: 07/12/2018 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RDLeg. 5/2015 de 30 de Oct (TR. de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 31/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 01/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Hacienda Y Administraciones Publicas

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