El derecho a la igualdad y a la contradicción en el proceso penal

Sin perjuicio del principio de igualdad de las partes, hay que reconocer que el acusado tiene un estatus diferente, más favorable que el del acusador. Se pueden enumerar, entre otras, las siguientes ventajas disponibles para el acusado:

• Derecho a ser informado de la acusación, mientras el acusador no tiene porqué ser informado de los argumentos de la defensa y, de hecho, la calificación provisional del acusado lo es después de la efectuada por la acusación.
• Derecho a guardar silencio, en tanto el acusador debe decir la verdad.
• Derecho a la presunción de inocencia, en tanto que al acusador le corresponde la iniciativa en la presentación de pruebas de cargo.
• El Tribunal nunca puede superar la petición de la acusación, pero siempre puede imponer pena inferior
• El acusado tiene el derecho a la última palabra.

EL DERECHO A LA IGUALDAD

El Tribunal Constitucional, en su sentencia Nº 78/1984, Sala Segunda, Recurso de amparo 92/1983 de 09 de Julio de 1984, en base al artículo 14 CE, distingue entre dos tipos de igualdad:

1. La igualdad ante la ley, que impide que la raíz de las desigualdades en el proceso tengan su origen en las normas jurídicas, quedando así afectados los legisladores a este respecto.
2. La igualdad en la aplicación de la ley, que implica a aquellos que deben aplicarla, de manera que las desigualdades entre las partes no pueden tener origen en la aplicación de las normas por los jueces y tribunales.

La igualdad normativa ha sido discutida con la violencia de género, a través de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra los artículos 148.4, 153.1 y 147.1 CP, en los que se establece un trato penal diferente en función del sexo de los sujetos activo y pasivo. Esto podría ser constitutivo de discriminación por razón de sexo, además de una vulneración del principio de culpabilidad.  Estas cuestiones han sido rechazadas por el Tribunal Constitucional a través de la sentencia Nº 59/2008, Pleno, Cuestión de inconstitucionalidad 5939/2005 de 14 de mayo de 2008, pues se trata de una diferenciación razonable, fruto de la amplia libertad de opción de la que goza el legislador penal, ya que persigue incrementar la protección de la integridad física, psíquica y moral de las mujeres en un ámbito, el de la pareja, en el que están insuficientemente protegidas. También se justifica porque persigue esta legítima finalidad de un modo adecuado a partir de la razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres.

La igualdad judicial se ha interpretado por el Tribunal Supremo en la sentencia Nº 1159/2004, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 156/2004 de 28 de octubre de 2004, dictaminando que la desigualdad en la aplicación de la ley requiere que “un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente idénticos, resuelva en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio, o sin que la misma pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada”. Es necesario tener en cuenta que, a pesar de que las Secciones de una misma Audiencia o Tribunal estén integradas en el mismo órgano, actúan de manera independiente entre sí, por lo que recaerá sobre quien esgrima la desigualdad la carga de aportar los precedentes de los que la resolución atacada se ha separado. No puede quedar cubierta esta exigencia citando cualquier precedente o uno aislado, sino que será necesaria una concreta y definida orientación jurisprudencial de la que se desprendan los rasgos de generalidad, continuidad y firmeza.

En la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 161/2008, Sala Primera, Recurso de amparo 415/2006 de 02 de diciembre de 2008, se considera que cada órgano judicial sólo puede compararse consigo mismo, señalando al respecto que “la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales, de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración, la existencia de igualdad de hechos, de alteridad personal en los supuestos contrastados, de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente, de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar, y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley «es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam»”.

En cuanto a la igualdad en la aplicación de la ley, se ha alegado con respecto a los demás acusados por:

• No haberse aplicado la norma a todos ellos.
• Haber sido absuelto algún imputado.
• Aplicarles penas distintas, ya sea por invocar desigualdades artificiosas o injustificadas o por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables según juicios de valor generalmente aceptados.

Estas situaciones se pueden estudiar a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, anticipando que sólo se considera vulnerado el principio de igualdad si la diferencia es arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico.

- Sentencia Nº 439/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1522/2016 de 19 de junio de 2017: La Sala expone en esta sentencia los criterios para invocar la igualdad en la legalidad: “Esta Sala tiene establecido, recogiendo los criterios de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia, que, frente a la tesis formulada por la parte recurrente cimentada sobre el principio de igualdad en la aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional considera que el principio de igualdad no da cobertura a un «imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad», o «igualdad contra ley», de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos «no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos», de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros”.

- Sentencia Nº 83/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 965/2016 de 14 de febrero de 2017: En esta sentencia se absuelve a los cuatro imputados, por no haber sido responsables de los hechos enjuiciados. “No toda desigualdad de trato legal respecto de la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la Constitución, sino tan solo aquellas desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que no ofrezcan una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una fundamentación razonable”.

- Sentencia Nº 793/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10191/2015 de 01 de diciembre de 2015: No considera la Sala que se haya vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, ya que la cuantía de la pena impuesta no resulta desproporcionada en comparación con la asignada a los otros condenados en la sentencia. El recurrente actuaba en la ejecución del tráfico de cocaína de forma más activa y destacando con respecto a los otros condenados, funcionando la organización de forma jerárquica de facto, por lo que es lógico que la pena que se le imponga sea superior a la de los demás imputados.

EL DERECHO A LA CONTRADICCÓN

Es uno de los principios que más importancia ha adquirido en el proceso penal, siendo una de las piedras angulares del mismo. Es de obligado cumplimiento en todas las fases del proceso, de forma que su inobservancia conlleva una vulneración de entidad constitucional que acarrea la nulidad del trámite o resolución, al igual que la repetición de los actos afectados.

El artículo 6.3 del Convenio de Roma concede al acusado la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo. Pues bien, la sentencia de 14 de diciembre de 1999 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso A.M c Italia) expresa la necesidad de presentar los medios de prueba ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio y que, por regla general, los artículos 6.1 y 6.3-d obligan a que el acusado tenga la oportunidad de rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, ya sea en el momento de la declaración o más tarde. La defensa del acusado está limitada cuando la condena se basa, únicamente o de forma determinante, en las declaraciones de un testigo que no ha podido rebatir, o al que no ha podido interrogar o hacer interrogar. En una sentencia posterior, de 27 de febrero de 2001 (Lucà c Italia), se ha declarado que “los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario”.

El Tribunal Constitucional ha manifestado en la sentencia Nº 155/2002, Pleno, Recurso de amparo 4858/2001, 4907/2001 y 4922/2001 de 22 de Julio de 2002 que el principio de contradicción tiene un papel esencial en el desarrollo del proceso, siendo necesaria la vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En la sentencia Nº 1/2006, Tribunal Constitucional, Sala Primera, Recurso de amparo 1888/2000 de 16 de enero de 2006, se ponen de relieve las siguientes manifestaciones al respecto:

• No es necesario que la contradicción se lleve a cabo en fase sumarial, cuando se presta la declaración inculpatoria. Lo que sí es necesario es la posterior posibilidad de confrontación en la fase del juicio oral, supliéndose así cualquier déficit que pudiera haber habido en la fase sumarial.
• El principio de contradicción no es vulnerado cuando el demandante tiene la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, aunque esta intervención no se llegue a producir, siempre que no sea achacable a una actuación judicial constitucionalmente censurable. Dos ejemplos de esto serían si la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado se prestó antes de la personación de éste por encontrarse huido o en rebeldía, o cuando las declaraciones fueran prestadas bajo secreto en la instrucción sumarial, habilitado por el artículo 730LECRIM.

Sin embargo, en todos estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo. Cuando existe una ausencia inicial de contradicción no imputable al órgano jurisdiccional ni al acusado, es preciso que la declaración del testigo incomparecido esté dotada de una garantía reforzada para demostrar su veracidad. Esto deberá ser reflejado por el órgano jurisdiccional en la sentencia condenatoria y esa prueba testifical no podrá ser la única que determine la condena, debiendo encontrar en los demás elementos valorables otro tipo de corroboración.

En la sentencia Nº 441/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10076/2017 de 19 de junio de 2017, se determina que el principio de contradicción hace posible que se conozcan los argumentos de las partes y se muestren ante el juez o tribunal, siendo una exigencia ineludible del derecho de defensa y del derecho a un proceso público con todas las garantías. Solo la incomparecencia voluntaria de la parte o su negligencia podrá justificar una resolución en la que no haya habido contradicción.

Los principios de igualdad de armas y de contradicción son de particular vigencia en dos trámites concretos de la fase de instrucción:

1. En la proposición de diligencias de investigación o de incorporación de los medios de prueba, donde el investigado debe contar con las mismas opciones de propuesta que el acusador, sin perjuicio de que el juez pueda admitir o rechazar estos instrumentos, siguiendo el principio de pertinencia y utilidad para esclarecer o valorar los hechos.
2. En el momento de práctica de estas diligencias. Tanto cuando las diligencias hayan sido propuesta tanto por la defensa, como de oficio o por la acusación, el representante del investigado tiene que contar con las mismas posibilidades que las otras partes para interrogar a los testigos o para intervenir activamente en su práctica, si bien, más allá de una presencia material que puede ser modulable en función de la naturaleza de la diligencia o por el conflicto de la presencia de la parte con otros derechos que puedan resultar afectados, la defensa debe contar con una posibilidad, real y operativa, de interrogar o hacer interrogar a los que declaran en contra del acusado, así como de actuar de manera que pueda poner de relieve todos aquellos aspectos que entienda que anulan, alteran, debilitan o matizan la fuerza incriminatoria de cualquier actuación investigativa que pueda llevarse a término, bien entendido que cualquier limitación de esta regla, no solo precisa de un deber extraordinario de motivación, sino que puede encontrar límites infranqueables derivados del derecho defensa.

También en la fase preprocesal entra en juego el principio de contradicción, por ejemplo, cuando se requiere la presencia del detenido en la diligencia de entrada y registro, cuyo incumplimiento provoca la nulidad de dicha prueba, habiendo declarado el Tribunal Supremo (STS Nº 547/2017, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2423/2016 de 12 de julio de 2017): “La presencia del interesado en el registro es una exigencia del principio de contradicción (que está ínsito en el derecho de defensa), que solo puede excluirse cuando no resulte posible hacer efectiva su asistencia. Dado que, estando el interesado detenido, y por tanto a disposición policial, no concurre razón alguna que, en principio, imposibilite su asistencia, esta Sala considera que en estos casos la diligencia es nula por no haberse garantizado en su práctica la efectiva contradicción por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa”. Aceptada la nulidad del registro, la condena no puede basarse en otras pruebas vinculadas directa o indirectamente con el citado registro, pues como dice la referida sentencia: “Es claro que la prohibición de valoración de la prueba ilícita se traduce, en primer lugar, en el acta donde se recoge el resultado del registro, y abarca también a las declaraciones prestadas por los agentes intervinientes en su realización, por cuanto ambas pruebas no son sino la materialización directa e inmediata de la vulneración del derecho fundamental; y en segundo lugar, abarca a las declaraciones de los demás testigos presenciales del registro, pues han tomado un conocimiento adquirido en la práctica de una prueba constitucionalmente ilícita”.