Regulación del derecho de superficie en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre y en la normativa urbanística autonómica

Sobre el derecho de superficie y su tratamiento en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (al igual que en normas antecedentes, básicamente el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y la Ley 8/2007, de 28 de mayo) se hace preciso hacer un par de consideraciones previas:

1. Dado el reparto de competencias que "establece" o delimita la conocida y trascendente sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del TC, el contenido de lo dispuesto en los Art. 53 y Art. 54 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre es, y así debe ser considerado, legislación civil dictada al amparo del punto 8 del apdo. 1 del Art. 149 de la CE (sin perjucio de los derechos civiles forales especiales, allá donde existan)  y no urbanística, por cuanto la regulación del derecho real de superficie como instrumento de política urbanística corresponde a las Comunidades Autónomas.
   
   
2. De la anterior consideración resultarían dos "modalidades" de derecho de superficie (aun cuando esta dualidad no sea cuestión pacífica) cuya distinción puede extraerse de lo expresado, entre otras, por la sentencia del TS de 26 de noviembre de 2002: "Ante la duplicidad normativa de esta forma existente, un importante sector de la doctrina entiende que al presente el derecho de superficie puede revestir dos modalidades: la urbana común o clásica, que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer, sobre suelos de esta naturaleza, no tiene por que verse afectada por una regulación distinta de la que establece el Derecho Civil, y la urbanística que al constituir uno de los instrumentos de que la Administración desea valerse para intervenir en el mercado del suelo y promover la construcción de viviendas o de otras edificaciones determinadas en los Planes de Ordenación, ha de someterse a los preceptos imperativos de la Ley del Suelo".

 Sentado lo anterior, la regulación que realiza el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, se centra en los siguientes elementos:

• En cuanto al contenido, constitución y régimen del derecho de superficie, el Art. 53 ,Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre dispone lo siguiente:
  • El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.
    
    
  • Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años. El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado.
    
    
  • El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie.
    
    
  • El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho.
    
    
•  Por lo que respecta a su transmisión, gravamen y extinción,el Art. 54 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre realiza las siguientes consideraciones:
  
  • El derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo.
    
    
  • Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo.
    
    
  • En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores.
    
    
  • El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.
    
    
  • El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho. 
    A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.
    La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
    Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.

Para completar la delimitación de este derecho real, y antes de buscar la regulación urbanística autonómica del mismo, cabe acudir a lo señalado por TS, Sala de lo Civil, nº 460/2009, de 30/06/2009, Rec. 315/2004: "el derecho de superficie no solo es un derecho real con autonomía y sustantividad propia sino que además su estructura es claramente diferente de la del censo enfitéutico, pues si en ambos hay un doble dominio, el dominio dividido del censo enfitéutico (dominio directo del constituyente y útil del enfiteuta) recae sobre el mismo y único objeto, la finca, en cambio en el derecho de superficie hay dos propiedades separadas que recaen sobre objetos distintos, la que recae sobre la finca que corresponde en exclusiva (a diferencia del derecho de vuelo que hay cotitularidad) al concedente  (constituyente del gravamen real), y la que rece sobre la edificación (o, en su caso, plantación), que constituye la propiedad superficiaria (claudicante, en cuanto de duración temporal); y, como consecuencia, el concedente conserva como propietario de la finca todos los derechos del dueño que sean de posible utilización y no incompatibles, en cada caso, con la superficie". 

Finalmente, la regulación que la legislación urbanística autonómica realiza del derecho de superficie se encuentra en los siguientes preceptos:

• Andalucía ( Art. 77 ,Ley 7/2002, de 17 de diciembre ) 
  
  
• Aragón ( Art. 113 ,Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio )
  
  
• Principado de Asturias  ( Art. 226 ,Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril )
  
  
• Islas Baleares  ( Art. 106 de la Ley 12/2017 de 29 de Dic C.A. Baleares (Urbanismo) )  
  
  
• Cantabria ( Art. 239 de la Ley 2/2001 de 25 de Jun C.A. Cantabria (Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo) ) 
  
  
• Castilla-La Mancha ( Art. 80-82 ,Decreto Legislativo 1/2010, de 18/05/2010 ) 
  
  
• Castilla y León ( Art. 130 ,Ley 5/1999, de 8 de abril )
   
• Cataluña ( Art. 171 ,Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto )
  
  
• Extremadura ( Art. 95-97 ,Ley 15/2001, de 14 de diciembre ) 
  
  
• Madrid ( Art. 178-180 ,Ley 9/2001, de 17 de julio ) 
  
  
• Navarra ( Art. 239 a Art. 241 de DF. Legislativo 1/2017 de 26 de Jul C.A. Navarra (TR. de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo) )
  
  
• País Vasco ( Art. 128-130 ,Ley 2/2006, de 30 de junio) 
  
  
• Murcia ( Art. 232-233 ,Ley 13/2015, de 30 de marzo )
  
  
• La Rioja ( Art. 185 de la Ley 5/2006 de 2 de May C.A. La Rioja (Ordenacion del Territorio y Urbanismo) )