El derecho de tanteo y de retracto en el contrato de arrendamiento de vivienda

Los derechos de adquisición preferente en el arrendamiento de vivienda (artículo 25 de la LAU)

Como establece el preámbulo de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, «(...) se mantiene el derecho de adquisición preferente en favor del arrendatario para el supuesto de enajenación de la vivienda arrendada durante la vigencia del arrendamiento aunque referido a condiciones de mercado, por entenderse que constituye un instrumento que sin suponer una grave onerosidad para el arrendador incrementa las posibilidades de permanencia del arrendatario en la vivienda».

Es decir, en caso de que tenga lugar la venta de la vivienda arrendada, el arrendatario tendrá derecho de adquisición preferente sobre esta, conforme a las condiciones que explicaremos a lo largo del presente (artículo 25.1 de la LAU).

Derecho de tanteo

Conforme al artículo 25.2 de la LAU, el arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de treinta días naturales a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.

En este sentido, la jurisprudencia define el antedicho derecho de tanteo, así la sentencia de la AP de Sevilla n.º 22/2015, de 22 de enero, ECLI:ES:APSE:2015:321, citando la sentencia del Tribunal Supremo n.º 611/2001, de 14 de junio, ECLI:ES:TS:2001:5094, como «(...) un derecho de adquisición preferente, que opera entre el contrato transmisivo y la transmisión misma, a diferencia del retracto, que se ejercita tras la transmisión, invalidando ésta (...)». 

Y, en relación a la notificación fehaciente, la sentencia de la AP de Málaga n.º 593/2004, de 20 de julio, ECLI:ES:APMA:2004:3519, precisa que:

«(...) por notificación fehaciente de las condiciones de la venta ha de entenderse aquella cuya certeza pueda constar por medio escrito, y no afecta a la fehaciencia la discutida representación de que pudiera gozar la persona que se identificaba como mandatario verbal. Cuando la norma impone la comunicación fehaciente, quiere significar la posibilidad de poder constatar que la notificación se efectuó en tiempo y forma, porque interesa a ambas partes, por razones contrarias, poder probar el contenido y la fecha de la comunicación. Por tanto será fehaciente, en este sentido, aquella notificación que pueda cumplir esta finalidad.

(...)

(...) no existe causa que justifique que el arrendatario tenga que conocer en este momento la identidad del adquirente, que le es indiferente a los efectos de la adquisición por tanteo, pues basta que conozca de los términos de la oferta hecha por el adquirente, que podrá controlar en la preceptiva notificación de la escritura o documento en que se formalice la venta (...)».

Asimismo, la sentencia de la AP de Madrid n.º 175/2012, de 5 de marzo, ECLI:ES:APM:2012:4974, añade que «(...) la notificación de la transmisión no es un requisito indispensable cuando de las pruebas practicadas se llega al convencimiento de que el arrendatario, aún faltando aquélla, ha tenido conocimiento suficiente por otros medios de la transmisión y de las condiciones en que se ha efectuado (...)».

 En la misma línea, la sentencia de la AP de Madrid n.º 516/2022, de 2 de diciembre, ECLI:ES:APM:2022:18712, establece:

«(...) para el ejercicio de la acción de retracto se precisa que no hubiesen transcurrido 30 días naturales desde la notificación fehaciente de las condiciones en que se efectuó la compraventa ( art 1218 código civil ) siendo de significar que el art 25 LAU señala que tal plazo comienza su cómputo desde el siguiente en que se notifique la decisión de vender la finca arrendada, cuando se acredite que el retrayente conoce de forma fehaciente las condiciones en que se efectuó la compraventa .

Lo cual conduce a no caber considerar efectuada tal notificación al no darse a conocer el precio de la transmisión, máxime cuando el TS enerva el requisito de tal notificación fehaciente de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa únicamente cuando se acredite de forma indubitada que el retrayente contaba con toda la información, es decir, los datos concretos de la compraventa a fin de poder ejercitar la acción, no bastando con que este tuviese posibilidad de obtener tal información (...)».

CUESTIÓN

¿Cuándo caducarán los efectos de la referida notificación?

Según el apartado segundo del artículo 25 de la LAU, los efectos de dicha notificación caducarán a los ciento ochenta días naturales siguientes a la misma.

Derecho de retracto

Asimismo, en el supuesto anterior previsto para el derecho de tanteo, el arrendatario podrá ejercitar el derecho de retracto con sujeción a lo establecido en el artículo 1518 del Código Civil, el cual establece:

«El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:

1º Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

2º Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida».

Entonces ¿en qué casos procede el derecho de retracto? Pues, conforme al artículo 25.3 de la LAU, cuando:

• No se le hubiese hecho al arrendatario la notificación prevenida.
• Se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos.
• Cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales.

CUESTIÓN

¿Cuándo decaerá el derecho de retracto?

El último inciso del apartado tercero del artículo 25 de la LAU dispone que «el derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada».

Ahora bien, en relación con el cómputo del plazo a efectos de caducidad, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha precisado que «(...) debe modularse el rigor del mandato contenido el artículo 25.3 LAU, en el sentido de que pese a que el precepto establece que el derecho de retracto caduca a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente debe hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, tal notificación no resulta necesaria cuando aparezca probado que el arrendatario ha tenido pleno y exacto conocimiento de la venta o transmisión y de sus condiciones. Este será el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad que establece el artículo 25. 3 LAU (STS 24 de abril de 2007 [RC n.º 2440/2000] entre otras)». STS n.º 828/2010, de 17 de diciembre, ECLI:ES:TS:2010:7352.

Normas comunes a los derechos de tanteo y retracto

Conforme al artículo 25.4 de la LAU, los citados derechos de adquisición preferente (tanteo o retracto del arrendatario) tendrán preferencia sobre cualquier otro derecho similar, salvo:

• El retracto reconocido al condueño de la vivienda.
• El convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.

Asimismo, a efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad de los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones explicadas con anterioridad, con los requisitos en ellos exigidos (art. 25.5 de la LAU).

No obstante, si la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.

¿Cuándo no habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto? Según el artículo 25.7 de la LAU, cuando:

• La vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble.
• Se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.

¿Qué sucederá en estos casos? La legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo explicado con anterioridad a efectos de:

• La notificación.
• El ejercicio de tales derechos.

A TENER EN CUENTA. El arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto regulados en el artículo que nos ocupa si en el inmueble solo existiera una vivienda. (Artículo 25.7 de la LAU).

CUESTIONES

1. ¿Podrán el arrendatario renunciar al derecho de adquisición preferente?

Según el apartado octavo del artículo 25 de la LAU, no obstante lo dispuesto en los apartados 1 a 7 de dicho precepto, las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al citado derecho de adquisición preferente. En este caso, debe el arrendador comunicarle al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de 30 días a la fecha de formalización del contrato de compraventa.

2. ¿Qué sucederá cuando la venta, además de sobre la vivienda arrendada, recaiga sobre los demás objetos alquilados como accesorios de esta por el arrendador del artículo 3 de la LAU (arrendamiento para uso distinto del de vivienda)?

En ese caso, conforme al artículo 25.6 de la LAU, el arrendatario no podrá ejercitar los derechos de adquisición preferente solo sobre la vivienda. 

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Resolución, de 11 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública)

«(...) en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y que, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada (...).

(...)

Sin embargo, como también puso de relieve la citada Resolución de 24 de marzo de 2017, respecto de los contratos de arrendamiento concertados con posterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas deberá tenerse en cuenta para determinar la existencia del derecho de retracto, si el arrendamiento ha tenido acceso o no al Registro de la Propiedad, puesto que de este extremo dependerá la continuación o no del arrendamiento tras la adjudicación de la finca.

(...)

(...) resulta la extinción del contrato de arrendamiento salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al derecho, en este supuesto la hipoteca, que se ejecuta y que determina la extinción del derecho del arrendador y en consecuencia del propio contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto.

Consecuentemente con lo anterior y en cuanto al ejercicio de retracto, habrá que distinguir si el contrato de arrendamiento tuvo o no acceso al Registro de la Propiedad y si lo hizo «con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador». Esto es, con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta.

En este último caso la persistencia del arrendamiento tras la adjudicación de la vivienda, provocará que el arrendatario pueda, en su caso, ejercitar su derecho de retracto contra el adjudicatario en los términos previstos en el artículo 25.

En el caso de que el arrendamiento se haya inscrito en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la hipoteca, puesto que el contrato de arrendamiento se extinguirá «ipso iure» conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos antes transcrito, no habrá lugar a retracto, sin perjuicio de que si la inscripción se produjo con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de cargas el arrendatario haya debido ser convenientemente notificado.

Si el arrendamiento de vivienda no ha accedido al Registro de la Propiedad, lógicamente no habrá lugar a derecho alguno.

(...)

No obstante, cuando se trata de contratos de arrendamiento para un uso distinto del de vivienda (que es el caso objeto de este expediente), tanto antes como después de la mencionada reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, el arrendamiento se extinguirá en cualquier momento en que el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución hipotecaria, a menos que dicho arrendamiento constase inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta (vid. artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos)».