Regulación del supuestos de descuelgue salarial de los convenios colectivos

La Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del Texto articulado de la Ley de Procedimiento laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden social, estableció por primera vez en el ordenamiento jurídico español la cláusula que permite en una empresa la inaplicación del régimen salarial pactado con carácter general en el convenio colectivo supra-empresarial y su sustitución por un inferior.

Antecedentes normativos hasta la actualidad

Basándose en la regulación citada, la Reforma Laboral de 2012 -retocada en 2013- dio nueva redacción al art. 82.3 Estatuto de los Trabajadores, configurando el descuelgue salarial - junto con otras vías de inaplicación del convenio colectivo como la primacía del convenio de ámbito empresarial, renegociación abierta de cualquier convenio, límite a la ultraactividad o modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo - como una herramienta para dotar de dinamismo a la negociación colectiva. A modo de recordatorio merece la pena destacar:

• Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo/ Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Establecieron que, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo, se podría proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas (art. 41.4 ET) a inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando la situación y perspectivas económicas de ésta pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.
• Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva. Estableció una serie de modificaciones relativas a la inaplicación del régimen salarial. De forma que, respetando la obligación de todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro del ámbito de aplicación de los convenios colectivos y durante todo el tiempo de su vigencia, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el apdo. 1, art. 87 ET, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del apdo. 4, art. 41 ET, a inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando ésta tenga una disminución persistente de su nivel de ingresos o su situación y perspectivas económicas pudieran verse afectadas negativamente como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.
• Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La Reforma Laboral 2012, ha aportado la actual redacción del apdo. 3, art. 82 Estatuto de los Trabajadores, en ella, como se verá a continuación, se facilita a las empresas en dificultades la no aplicación del convenio de ámbito superior, aunque no especifica en qué circunstancias económicas podrán acogerse a esta cláusula. En caso de que no exista acuerdo para ese descuelgue, las partes irán a la solución extrajudicial de conflictos y, en su caso, al arbitraje; de no ser así, se recurrirá a la Comisión Consultiva de Convenios Colectivos nacional o a sus equivalentes autonómicos, que nombrará un árbitro que resolverá en un máximo de 25 días.  (1)
  
• Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el apdo. 4, art. 41 ET, en el orden y condiciones señalados para el despido colectivo o las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Esta posibilidad, prevista en nuestro ordenamiento desde 1994, se regula actualmente mediante el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores:

«3. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el plan de igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.

En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

El resultado de los procedimientos a que se refieren los párrafos anteriores que haya finalizado con la inaplicación de condiciones de trabajo deberá ser comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito».

Descuelgue salarial

Los convenios colectivos regulados por el Estatuto de los Trabajadores obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. No obstante, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el art. 87.1 ET, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del apdo. 4, art. 41 ET, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:      (2)

• a. Jornada de trabajo.
• b. Horario y la distribución del tiempo de trabajo.
• c. Régimen de trabajo a turnos.
• d. SISTEMA DE REMUNERACIÓN Y CUANTÍA SALARIAL     (3)
• e. Sistema de trabajo y rendimiento.
• f. Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET.
• g. Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Se entiende que concurren CAUSAS ECONÓMICAS cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos.

Se entiende que concurren CAUSAS TÉCNICAS cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Para el descuelgue del convenio ha de cumplirse el proceso regulado en el art. 82.3 ET (no establece distinción respecto del tamaño de la empresa a efectos de que se puda realizar un acuerdo de descuelgue salarial).

Esta situación, no se puede prolongar más allá de la vigencia del convenio que se deja de aplicar.

La empresa tiene que iniciar un PERÍODO DE CONSULTAS con los trabajadores, siguiendo el procedimiento del art. 41.4 ET (establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo), cuyo plazo no superará los 15 días.

Si no existe representación de los trabajadores en la empresa, se puede formar una comisión o se puede delegar en los sindicatos más representativos del sector.

Respecto a los organismos a tener en cuanta, el resultado de la negociación ha de notificarse a la autoridad laboral a efectos de depósito para su conocimiento.

Representación legal de los trabajadores en la empresa para la negociación del descuelgue

• Secciones sindicales

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las reglas establecidas en los apdos. 4. a)  y b)  del art. 41 ET.

• Ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa para la negociación del descuelgue

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el periodo de consultas y la conclusión de un acuerdo a una comisión de un máximo de tres miembros integrada, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa designados por la Comisión paritaria del convenio colectivo aplicable a ésta; sus acuerdos requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. La designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. En ese caso, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales del sector (apdo. 4, art. 41 ET). TS, de 20/02/2008, Rec. 4103/2006

Ver:

Cláusulas de descuelgue salarial de los convenios colectivos

Acuerdo en el periodo de consultas

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción aludidas, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.  TSJ Castilla y Leon (Burgos), nº 447/2013, de 25/09/2013, Rec. 434/2013 y TS, Sala de lo Social, de 27/05/2013, Rec. 90/2012

Desacuerdo en el periodo de consultas

En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la Comisión paritaria del convenio que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia fuera planteada. Cuando ésta no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos que deben establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el art. 83 ET, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 ET.

Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y las partes no se hubieran sometido a los procedimientos mencionados a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de las discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 ET.

El empresario, en todo caso, ha de sujetarse a los trámites previstos en la negociación colectiva para la aplicación de las cláusulas de descuelgue: comunicar sus intenciones a la representación de los trabajadores o a la comisión paritaria; facilitar los datos necesarios para justificar su situación económica; y negociar con los trabajadores el acuerdo o acudir a la mediación expresamente prevista en el convenio. En este sentido, los Tribunales, han considerado contraria a derecho la decisión de la empresa de acogerse unilateralmente a este mecanismo sin seguir los trámites y el procedimiento previsto para ello en el propio convenio. AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 140/2013, de 04/07/2013, Rec. 169/2013, TSJ Cataluña, de 12/04/1999 y TSJ Andalucía, de 14/07/1999

Descuelgue salarial adoptado en el marco de la negociación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Las previsiones del procedimiento de descuelgue salarial se consideran adecuadamente cumplidas en el caso de modificación sustancial de condiciones de trabajo. TSJ Madrid, nº 543/2013, de 21/06/2013, Rec. 4277/2012

«Descuelgue» sin seguir el procedimiento legalmente establecido

Siguiendo el art. 7.6, LISOS, constituye una infracción grave la realización de un «descuelgue» sin seguir el procedimiento legalmente establecido, por suponer una « modificación de las condiciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmente por el empresario, sin acudir a los procedimientos establecidos en el artículo 41 o en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores».

Diferencias y semejanzas entre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT) y descuelgue

Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o sencillamente en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa. STS Nº 616/2016, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 155/2015 de 6 de julio de 2016, Ecli: ES:TS:2016:3906.

La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 ET; el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el art. 41 ET.

Sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue.

El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el art. 41 ET, cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET (art. 41.6 ET).

La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo.

Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.

Hay también diferencias respecto de la impugnación (plazos, modalidad procesal, etc.) y de las consecuencias. En determinados casos de MSCT el trabajador que resultase perjudicado puede rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. SSTS 17 diciembre 2014 (rec. 24/2014) y 23 junio 2015 (rec. 315/2013).

Ver:

Esquema del procedimiento de inaplicación de los Convenios Colectivos

(1) Sentencia Social Nº 1030/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Rec 659/2013 de 22 de Mayo de 2013. Descuelgue salarial. Vigencia del Real Decreto 3/2012, de 10 de febrero. Aplicación del régimen jurídico introducido por ese Real Decreto, a pesar de que en el Convenio Colectivo se hubiese pactado un régimen diferente.

(2) El descuelgue no cabe solo respecto de aspectos salariales sino también de otras materias como la jornada, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos, el sistema de remuneración y cuantía salarial, el sistema de trabajo y rendimiento, las funciones y las mejoras voluntarias.

(3) Derecho del trabajador al percibo de las dietas. La cláusula de descuelgue salarial no puede impedir su abono, puesto que ese descuelgue sólo afecta a las partidas salariales y las dietas no tienen tal carácter. Sentencia Social Nº 540/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 767/2013 de 17 de Julio de 2013