Regulación del despido cautelar, despido dentro del despido o despido ad cautelam

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- STS Nº 751/2019, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1860/2017 de 5 de noviembre de 2019, Ecli: ES:TS:2019:3805. Naturaleza del plazo de siete días, establecido en el art. 110.4 de la LRJS, para efectuar un nuevo despido a partir de la notificación de la sentencia que declaró la improcedencia del despido. No se trata de un plazo procesal sino de un plazo sustantivo que, por la peculiaridad de su regulación, presenta una singular influencia procesal lo que acarrea que únicamente hayan de considerarse los días hábiles en el cómputo del plazo del artículo 110.4 de la LRJS.

La extinción cautelar de la relación laboral es posible con arreglo a cualquier extinción contractual (art. 49 ET) sobrevenida o concedida con posterioridad al primer despido práctico. A efectos prácticos, sería posible incluir en un Expediente de regulación de Empleo a trabajadores ya despedidos, pero cuyo despido ha sido impugnado, de forma que si el citado despido se quedase sin efectos el empresario puede readmitir al trabajador alegando una nueva causa de extinción aplicada cautelarmente. TS, Sala de lo Social, de 30/03/2010, Rec. 2660/2009 y TS, Sala de lo Social, de 16/01/2009, Rec. 88/2008

El ordenamiento jurídico configura el despido bajo el principio de causalidad, lo cual implica que el empresario solamente puede despedir al trabajador si cuenta para ello con una causa justa o justificada, es decir, si concurre una causa prevista y tipificada como tal por el legislador, en cumplimiento de las normas de derecho internacional y Comunitario; el Art. 4 del Convenio 158 OIT exige al empresario justificar su decisión con base a circunstancias relacionadas con la conducta del trabajador o con el funcionamiento de la empresa y los arts 49-57 ET, se ocupan de establecer la regulación de la extinción del contrato, regulando sucesivamente el despido colectivo, la extinción del contrato por causas y el despido disciplinario.

Siempre ha de darse preferencia al enjuiciamiento del primer despido, y estar a lo dispuesto en la sentencia firme que resuelve la impugnación del mismo, puesto que en el único supuesto de que este sea declarado improcedente o nulo y la empresa se vea obligada a la readmisión del trabajador surtiría efectos el despido cautelar

Por todo lo anterior esta modalidad de despido tiene ciertas peculiaridades en lo referente a sus fechas de efectos y plazo de caducidad.

Elementos constitutivos del despido cautelar

Para que se produzca el denominado “despido cautelar” han de producirse los siguientes elementos constitutivos:

• a) Sucesión temporal de dos decisiones extintivas, sin que ambas tengan la consideración de despido en sentido estricto.
• b) El desenlace del primer enjuiciamiento de despido condiciona el segundo despido ya que en el único supuesto de que éste sea declarado improcedente o nulo y la empresa se vea obligada a la readmisión del trabajador surtiría efectos el despido cautelar.
• c) La confirmación de los efectos extintivos del primer despido (que anulará los efectos del despido cautelar) se produce tanto en casos de declaración de procedencia como en el supuesto de improcedencia con opción por al extinción.
• d) No resulta admisible el despido cautelar ante circunstancias que ponen fin automáticamente a la relación laboral, como por ejemplo la muerte del trabajador, pero no es así en supuestos como los de incapacidad permanente.

Formalidades para el despido cautelar

Para la realización de un nuevo acto extintivo cuando se esta tramitando la impugnación de uno anterior no se exige ningún tipo de formalidad específica.

Resulta interesante remarcar que dado que el despido goza de sustantividad y autonomía propia su plazo de caducidad es independiente uno de otro. Dado que el segundo despido es de naturaleza cautelar mientras no exista resolución firme del primero, resulta lógico pensar que el plazo para la impugnación de ese segundo despido queda paralizado hasta que una vez readmitido el trabajador el empresario ejercite el segundo despido. No obstante, la cuestión principal sobre si la acción de despido debe ejercitarse desde que el mismo es comunicado al trabajador o sólo desde que se declarara en sentencia firme la improcedencia o la nulidad del despido anterior ha sido tratada por la STSJ País Vasco 15/02/2005 (R. 8/2005 - TSJ Pais Vasco, Sala de lo Social, nº 348/2005, de 15/02/2005, Rec. 8/2005 -). La Sala estima que el despido debe ser impugnado cuando fue notificado al trabajador, sin perjuicio de que el mismo fuera un despido cautelar sólo para el supuesto de que el despido anterior fuese declarado improcedente o nulo.

Como aclaración: el despido cautelar no supone que los efectos del mismo se difieran al momento en que se resuelva definitivamente declarando su nulidad o improcedencia un despido anterior; la consideración de cautelar de una decisión empresarial extintiva del contrato de trabajo sólo supone que el mismo sólo tendrá efectividad si se produce la declaración de improcedente o nulo del despido precedente, puesto que si el mismo se declarara procedente la relación de trabajo ya se habría visto extinguida antes de la segunda decisión extintiva.

Ahora bien, lo cierto es que la acción de despido ha de ejercitarse dentro del plazo de caducidad de veinte días hábiles que prevén los apdo. 3, art. 59 ET y apdo. 1, art. 103 LJS o, plazo cuya especial brevedad suscita diversos problemas en la práctica. Uno de ellos es el relativo a la determinación del comienzo del cómputo de dicho plazo, lo que suele ser problemático y depende de la casuística concreta que, a su vez, puede ser muy variada. Pese a todo, cabe decir que, en términos generales, el día de inicio del cómputo es aquel en que efectivamente concurre el hecho extintivo, bien sea éste el día de entrega de la carta si no se especifica como fecha del cese otra posterior, bien el día en que se comunicó el cese verbalmente, o el día en que la empresa se cerró efectivamente, el día en que debía cumplirse el reingreso y este no se produjo tras la suspensión del contrato por cualquier causa - fin de excedencia, alta médica, fin servicio militar, etc -, el día en que el trabajador tuvo conocimiento de que no era llamado a la campaña el contratado a tiempo parcial fijo discontinuo...

Causas que originan el segundo despido

Evidentemente la casualidad del segundo despido puede basarse en hechos anteriores, conocidos de forma sobrevenida, o posteriores a la primera declaración; en caso contrario (-una segunda decisión extintiva basada en hechos conocidos con anterioridad a la primera ) podrían acarrear problemas de orden procesal.

Efectos sobre las partes en el despido cautelar

Si la primera extinción adquiere firmeza, bien por considerarse procedente o por optar por la indemnización del trabajador, el segundo despido pierde toda su eficacia al no proceder la extinción de una relación laboral que ya ha finalizado totalmente. No obstante, si el primer despido no se realiza (por declararse improcedente o nulo) y el empresario ha de readmitir al trabajador, puede oponer a este la eficacia del despido cautelar. De forma que el segundo despido sólo puede tener operatividad si se confirmaba y mantenía la declaración de nulidad del primero, dado que si, por el contrario, ese primer despido se calificaba de procedente y válido, el nexo contractual queda, como ya se ha reiterado, definitivamente extinguido, lo que privaría de eficacia y valor a cualquier consecuencia correspondiente al segundo de estos despidos. Todo lo cual pone en evidencia el carácter cautelar de ese segundo despido.

El despido cautelar no exime de abonar los salarios de tramitación concedidos por la sentencia recaída sobre la primera extinción ya que aquel sólo tiene consecuencias ante el restablecimiento contractual.

• TSJ Castilla y Leon (Burgos), Sala de lo Social, nº 106/2001, de 18/02/2002, Rec. 370/2001
• TSJ Canarias (Palmas de Gran Canaria (Las)), Sala de lo Social, nº 825/2006, de 30/06/2006, Rec. 1548/2005

Esta modalidad de despido tiene ciertas peculiaridades en lo referente a sus fechas de efectos y plazo de caducidad. Como recuerda la Sentencia TS, Sala de lo Social, de 30/03/2010, Rec. 2660/2009 la jurisprudencia unificadora sobre el despido cautelar o despido dentro del despido ha sido sintetizada por la Sala IV del TS en su STS, Sala de lo Social, de 16/01/2009, Rec. 88/2008, en los siguientes términos:

• a) el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por la letra k) del apdo. 1, art. 49 Estatuto de los Trabajadores, de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción (TS, Sala de lo Social, de 12/02/2007, Rec. 99/2006);
• b) no obstante, se admite la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior... a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste ( sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986), sin perjuicio del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación (TS, Sala de lo Social, de 20/06/2000, Rec. 3407/1999);
• c) en estos casos de lo que coloquialmente se llama despido dentro del despido, ha de entenderse que el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido, sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza (STS 4/02/1991);
• d) si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación (TS, Sala de lo Social, de 16/01/2009, Rec. 88/2008)".

• TSJ Pais Vasco, Sala de lo Social, nº 348/2005, de 15/02/2005, Rec. 8/2005
• TS, Sala de lo Social, de 20/06/2000, Rec. 3407/1999
• TSJ Asturias, nº 1849/2013, de 04/10/2013, Rec. 1553/2013

En relación a la naturaleza del plazo de siete días, establecido en el artículo 110.4 LRJS, para efectuar un nuevo despido a partir de la notificación de la sentencia que declaró la improcedencia del despido, siguiendo la STS 26 de octubre de 2006, Rec. 4000/2005, donde se recuerda "Sin embargo, esto no resulta totalmente predicable respecto de la caducidad que aquí nos ocupa, pues ya el propio art. 59.3 del ET señala que, pese a tratarse de un plazo de caducidad, los días que lo componen serán hábiles, y asimismo que tal plazo 'quedará interrumpido' (rectius 'suspendido', pues el plazo no comienza a contarse de nuevo a partir de la suspensión de su transcurso, sino que se 'suelda' o anexiona al que faltaba por cumplir) por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público competente. Por su parte, el art. 103.1 de la LPL reitera la calificación de caducidad que se atribuye al plazo que nos ocupa y también puntualiza que los veinte días serán hábiles. Todo ello quiere decir que el legislador ha querido atribuir una singular influencia procesal a la caducidad de la que aquí tratamos (aun sin hacerla perder su naturaleza sustantiva o material), pues de otro modo no se explicaría, ni la suspensión del plazo durante el tiempo empleado en el intento de conciliación preprocesal, ni tampoco el que los días de tal plazo hayan de ser hábiles, pues el concepto de días hábiles únicamente opera -aparte de en el procedimiento administrativo- en el proceso judicial, pero nunca en el ámbito del ordenamiento material o sustantivo", la reciente STS Nº 751/2019, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1860/2017 de 5 de noviembre de 2019, Ecli: ES:TS:2019:3805, ha aclarado que no se trata de un plazo procesal sino de un plazo sustantivo que, por la peculiaridad de su regulación, presenta una singular influencia procesal lo que acarrea que únicamente hayan de considerarse los días hábiles en el cómputo del plazo del artículo 110.4 de la ;LRJS.