Motivo, consecuencias, efectos e indemnización ante la clasificación como nulo del despido de un trabajador

NOVEDAD

- Con efectos de 08/03/2019, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, modifica:

1.-  La regulación de la nulidad de la extinción por causas objetivas relacionadas con la discriminación (art. 53.4 del ET). De forma que será nula la decisión extintiva en los casos establecidos en las letras a), b) y c) art. 53.4 ET

a) Salvo que se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida.

b) En el resto de supuestos, la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

2.- La regulación de la nulidad de la extinción por despido disciplinario. Pasando a considerarse nulo el despido en los siguientes supuestos (apdo. a), b) y c) del 55.5 ET):

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

3.- La regulación del cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida: En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. (D.A. 19.ª del ET).

Las decisiones extintivas serán nulas cuando:

a) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. STS, rec. 1912/2008, 6 de mayo de 2009, STS, rec. 1082/2008, 30 de enero de 2009 y STSJ Canarias n.º 9/2011, de 25 de enero de 2011, ECLI:ES:TSJICAN:2011:2.

b) Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones establecidas para los despidos colectivos, la empresa realice extinciones de contratos (apdo. c), art. 52 del ET) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación (art. 51.1 del ET).

c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad (art. 45.1.d) del ET), o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión citado anteriormente.

e) La de los trabajadores que hayan solicitado, o estén disfrutando, uno de los siguientes permisos/excedencias (apdos. 4, 5 y 6 art. 37, ET y 1. d) y e) art. 45 del ET):

• Hora de ausencia del trabajo por cuidado de lactante menor de nueve meses.

• En los casos de nacimiento prematuro de hijo o hija, o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto.

• Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, con una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

• Quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

• Excedencia, de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

• Excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

• Excedencia de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

f) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 1758/2008, de 16 de enero de 2009, ECLI:ES:TS:2009:852

Siguiendo doctrina de la STC n.º 92/2008 de 21 de julio de 2008 se reitera de «la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes».

SJS Cartagena n.º 104/2018,  de 20 de Marzo de 2018,  ECLI:ES:JSO:2018:2256

Despido nulo de trabajadora en periodo de prueba tras una baja médica por embarazo de riesgo (contrato de apoyo a emprendedores). Se declara nulo el despido realizado, durante el período de prueba de un año del contrato indefinido de apoyo a emprendedores, al considerar que la decisión extintiva tiene por causa su embarazo, por lo que se trataría de un supuesto de discriminación por razón de sexo prohibido por el artículo 14 de la Constitución.  

STS, rec. 2659/2013, de 5 de mayo de 2015

Despido en que la causa aducida por el empresario no es real (ni siquiera se intenta acreditar porque el mismo día en que lo comunica reconoce su improcedencia). Corresponde en el caso la calificación de despido improcedente y no nulo. Reitera doctrina STS, rec. 3248/2013, 29 de septiembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4139. 

Salarios dejados de percibir durante la reclamación del despido

Los salarios de tramitación sustituyen al salario que la persona trabajadora debió haber percibido y lo habría hecho de no haber mediado la extinción del contrato. Por ello, los mismos deben calcularse conforme al salario que correspondería de haberse continuado prestando los servicios (art. 55.5 del ET).

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ del País Vasco, n.º 2241/2016, de 8 de noviembre, ECLI:ES:TSJPV:2016:3882

Cálculo de los salarios de tramitación en despido nulo de trabajadora con reducción de la jornada por guarda legal. El salario que ha de tenerse en cuenta es, como la instancia ha determinado, el salario reducido que la demandante habría percibido de haber continuado prestando los servicios si no se hubiera producido el despido, pues no es razonable que pueda percibir salarios superiores en concepto de tramitación que los que percibiría trabajando.

No procede, el despido nulo tiene el efecto de readmisión inmediata del trabajador.

Garantía de indemnidad

La garantía de indemnidad constituye una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva. Es nulo, por contrario al art. 24.1 de la Constitución Española, el despido que se produce tras haber presentado el trabajador una reclamación formal y sustancialmente adecuada. El Tribunal Constitucional sentó esta doctrina en la sentencia 14/1993, de 18 de enero, y ha ido perfilando su alcance en las sentencias 54/1995, de 24 de febrero; 197/1998, de 13 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de septiembre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000 y 199/2000, ambas de 24 de julio; 198/2001, de 4 de octubre; 5/2003, de 20 de enero; 55/2004, de 19 de abril; 87/2004, de 10 de mayo, y 38/2005, de 28 de febrero.

En palabras del Tribunal Constitucional, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por las irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen una privación de las garantías procesales. También puede lesionarse cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española, no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, la cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe calificarse como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese derecho fundamental: entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 24.1 de la Constitución Española y apdo. 2 g) art. 4 del ET).

A TENER EN CUENTA. La garantía de indemnidad se define como una garantía, para todo trabajador, y en virtud de la cual no puede ser objeto de represalias empresariales como consecuencia del ejercicio de acciones o reclamaciones frente a su empleador. Se contempla en el apdo. 2 g) del art. 4 del Estatuto de los Trabajadores, y en el Convenio 158 de la OIT (precepto que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción  del  contrato  de trabajo «el haber planteado queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante la autoridades administrativas competentes»). La importancia de esta garantía, es que entronca directamente con un derecho fundamental contemplado en nuestra Constitución, en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución Española), es decir, la posibilidad de reclamar, ante los Tribunales de Justicia, la apertura de un procedimiento judicial para obtener una resolución motivada.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 514/2020, de 24 de junio de 2020, ECLI: ES:TS:2020:2344

«Dos extremos interesan recordar ahora de nuestra jurisprudencia. La primera, que será necesariamente la nulidad (y no la improcedencia) la calificación que corresponda a un despido que vulnere la garantía de indemnidad del trabajador (remitimos, por ejemplo, a la STS, n.º 236/2016, de 18 de marzo de 2016, ECLI:ES:TS:2016:1549 ). Y la segunda, que, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido». (Se remite, entre algunas de las más recientes, a las SSTS n.º 456/2018, de 26 de abril de 2018, ECLI:ES:TS:2018:1985  y n.º 36/2019, de 22 de enero de 2019, ECLI:ES:TS:2019:374 ).

Imposibilidad de revisar el oficio los efectos de la declaración de nulidad del despido

La STS, rec. 1467/2011, de 16 de abril de 2012, ECLI:ES:TS:2012:3672 , rechaza la posibilidad de que el juez de oficio varíe los efectos de la declaración de despido nulo, dando opción al trabajador para extinguir el contrato con las indemnizaciones correspondientes. Como advierte la sentencia la protección del derecho fundamental cercenado no ha de conllevar siempre la extinción del contrato, pues dependerá de las condiciones en que se produzca la readmisión, siendo el trabajador quien debe valorarlas, sin que pueda aceptarse que el juez en el momento del fallo, varié de oficio el efecto que la ley establece para la declaración de despido nulo. Debe ser el trabajador, quien tras valorar los términos de la readmisión solicite, en su caso, en ejecución de sentencia la indemnización correspondiente, siguiendo lo previsto de modo expreso en el art. 286, LJS, cuando prevé que en los casos en los que resulte imposible la readmisión del trabajador se le dé la posibilidad de optar por la extinción indemnizada, pero a su solicitud y en el trámite de ejecución de sentencia.