Motivo, consecuencias, efectos e indemnización ante la clasificación como nulo del despido de un trabajador

Motivo

Las decisiones extintivas serán nulas cuando:

a) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. (Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 1912/2008, 06-05-2009, Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 1082/2008, 30-01-2009 y Sentencia Social Nº 9/2011, TSJ Canarias, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 204/2010, 25-01-2011)

b) Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones establecidas para los despidos colectivos, la empresa realice extinciones de contratos (apdo. c), art. 52, ET) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación (apdo. 1, art. 51, ET).

c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad (apdo. 1 d), art. 45, ET), o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión citado anteriormente

e) La de los trabajadores que hayan solicitado, o estén disfrutando, uno de los siguientes permisos/excedencias (aprts. 4, 5 y 6 art. 37, ET y 1. d) y e) art. 45, ET):

• Hora de ausencia del trabajo por lactancia de un hijo menor de nueve meses. (Sentencia Penal TS, Rec 130/2004, 19-06-2006).

• En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora (o durante el disfrute de una reducción de su jornada de trabajo hasta un máximo de 2 horas, con la disminución proporcional del salario).

• Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, con una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

• Quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

• Excedencia, de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

• Excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

• Excedencia de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

f) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Despido de mujeres embarazadas: Salvo que resulte procedente, la declaración será de nulidad nunca de improcedencia, aun cuando el empresario no tuviera constancia del embarazo de la trabajadora en el momento del despido  (Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 2428/2008, 30-04-2009)

Consecuencias y efectos

- Tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador y abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia (art. 113, LJS). De no cumplir el empresario con la readmisión, en plazos y forma establecidos legalmente, dará lugar a medidas de ejecución y sancionadoras. (Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 535/2009, 16-12-2009 y Sentencia Social TSJ Cantabria, 22-05-2002)

La readmisión del trabajador cuando media sentencia firme por despido nulo, debe ser en los términos en que se acordó, no pudiéndose alegar como excusa para su incumplimiento la falta de puesto de trabajo en el centro en el que prestaba servicios el trabajador, readmitirlo en distinto centro o con distinta categoría profesional. (Sentencia Social TSJ Pais Vasco, 19-02-2002)

- Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, éste lo podrá descontar de los salarios dejados de percibir. 

- Cuando, durante dicho período, el trabajador hubiera percibido prestaciones por desempleo, la Entidad Gestora cesará su abono y reclamará las cotizaciones a la Seguridad Social efectuadas, debiendo el empresario ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir con el límite de la suma de los mismos. 

- El empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.

No procede, el despido nulo tiene el efecto de readmisión inmediata del trabajador.

Garantía de indemnidad

La garantía de indemnidad (1) constituye una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva. Es nulo, por contrario al apdo. 1, art. 24, Constitución Española, el despido que se produce tras haber presentado el trabajador una reclamación formal y sustancialmente adecuada. El Tribunal Constitucional sentó esta doctrina en la sentencia 14/1993, de 18 de enero, y ha ido perfilando su alcance en las sentencias 54/1995, de 24 de febrero; 197/1998, de 13 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de septiembre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000 y 199/2000, ambas de 24 de julio; 198/2001, de 4 de octubre; 5/2003, de 20 de enero; 55/2004, de 19 de abril; 87/2004, de 10 de mayo, y 38/2005, de 28 de febrero.

En palabras del Tribunal Constitucional, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por las irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen una privación de las garantías procesales. También puede lesionarse cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, el derecho consagrado en el apdo. 1, art. 24, Constitución Española, no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, la cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe calificarse como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese derecho fundamental: entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (apdo. 1, art. 24, Constitución Española y apdo. 2 g) art. 4, ET).

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 3781/2011, 13-11-2012, extiende a las denuncias ante Inspección de Trabajo, de forma clara y contundente,  la denominada garantía de indemindad. Una garantía que, para el Alto Tribunal, alcanza no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los "actos previos o preparatorios" al ejercicio de las acciones judiciales, como pueden serlo la denuncia a la Inspección de Trabajo y la actuación de la misma en distintos supuestos. 

Imposibilidad de revisar el oficio los efectos de la declaración de nulidad del despido

La Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 1467/2011, 16-04-2012, rechaza la posibilidad de que el juez de oficio varíe los efectos de la declaración de despido nulo, dando opción al trabajador para extinguir el contrato con las indemnizaciones correspondientes. Como advierte la sentencia la protección del derecho fundamental cercenado no ha de conllevar siempre la extinción del contrato, pues dependerá de las condiciones en que se produzca la readmisión, siendo el trabajador quien debe valorarlas, sin que pueda aceptarse que el juez en el momento del fallo, varié de oficio el efecto que la ley establece para la declaración de despido nulo. Debe ser el trabajador, quien tras valorar los términos de la readmisión solicite, en su caso, en ejecución de sentencia la indemnización correspondiente, siguiendo lo previsto de modo expreso en el art. 286, LJS, cuando prevé que en los casos en los que resulte imposible la readmisión del trabajador se le dé la posibilidad de optar por la extinción indemnizada, pero a su solicitud y en el trámite de ejecución de sentencia.

(1) La garantía de indemnidad se define como una garantía, para todo trabajador, y en virtud de la cual no puede ser objeto de represalias empresariales como consecuencia del ejercicio de acciones o reclamaciones frente a su empleador. Se contempla en el apdo. 2 g) del art. 4, Estatuto de los Trabajadores, y en el Convenio 158 de la OIT (-precepto que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción  del  contrato  de trabajo “el haber planteado queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante la autoridades administrativas competentes”-). La importancia de esta garantía, es que entronca directamente con un derecho fundamental contemplado en nuestra Constitución, en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24, Constitución Española), es decir, la posibilidad de reclamar, ante los Tribunales de Justicia, la apertura de un procedimiento judicial para obtener una resolución motivada.