Protección contra el despido del trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijos o familiares

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 08/11/2016

Durante el disfrute de estas excedencias será nulo el despido de los/as trabajadores/as excedentes, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con las excedencias señaladas

 

El apdo. 3, Art. 46 ,Estatuto de los Trabajadores, concede a cualquier trabajador (tanto padre como madre, de modo sucesivo o simultáneo) el derecho a un Excedencias y reducción de jornada por motivos familiares en los siguientes supuestos:

  • Para atender al Reducción de jornada por guarda legal, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
  • Para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.
  • Durante el disfrute de estas excedencias será nulo el despido de los/as trabajadores/as excedentes, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con las excedencias señaladas.

En relación a los Efectos sobre el contrato de trabajo la concesión de la excedencia , merece la pena resaltar los siguientes aspectos:

  • a) Se consideró nulo el despido seis días después de la incorporación efectiva tras la excedencia sin que la empresa aportase razones o justificación alguna de su decisión extintiva, incurrí riéndose en discriminación indirecta, tal y como se define en el art. 2.2 de la Directiva 2002/73 (la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a una persona de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personal de otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios) (STSJ de Madrid de 27/06/2006 (R. 519/2006))
  • b) La STSJ de Madrid 02/12/2008 (R. 4435/2008), consideró que la excedencia voluntaria, es precisamente, como dice el apdo. 3, Art. 46 ,ET, "para atender al cuidado de cada hijo", siendo éste un elemento finalista que no es indiferente, sino por el contrario sustancial, en la configuración de tal derecho. Este objetivo legal no se compagina en modo alguno con la pretensión del actor con la permanencia de otra prestación de servicios en distinta empresa. El trabajo para otra empresa, incluso en otro horario con mayor flexibilidad, durante la situación de excedencia puede ser visto sino como desleal y contrario a la buena fe contractual, cuya trasgresión tiene la suficiente trascendencia como para justificar la causa de despido del aprt. 2.d) Art. 54 ,Estatuto de los Trabajadores, al concurrir tanto el elemento objetivo como es la existencia de un lucro personal derivado del ejercicio de la actividad comercial en los términos descritos y el elemento subjetivo al haber utilizo de forma deliberada una excedencia muy concreta, cuando lo realmente perseguido era desarrollar una actividad profesional durante dos años, pero con la garantía de poder volver en cualquier momento a su antiguo puesto de trabajo. Por el contrario,
  • c) La STSJ de Cantabria de 27/07/2010 (R. 672/2010 - TSJ Cantabria, Sala de lo Social, nº 645/2010, de 27/07/2010, Rec. 672/2010 -), estudia un supuesto de una trabajadora que había solicitado la excedencia por un año por cuidado de familiar durante la cual se da de alta en el RETA.  A juicio del TSJ el trabajo que desempeñaba por cuenta propia era incompatible con el objetivo de la excedencia para cuidado de su padre; esto junto con la continuidad en excedencia tras la muerte del mismo, supone la procedencia del despido.

 

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