Protección contra el despido del trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijos o familiares

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 09/05/2019

Durante el disfrute de estas excedencias será nulo el despido de los/as trabajadores/as excedentes, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con las excedencias señaladas

NOVEDAD

Con efectos de 08/03/2019, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, ha modificado:

1.- La regulación de la nulidad de la extinción por causas objetivas relacionadas con la discriminación (art. 53.4 ET). De forma que será nula la decisión extintiva en los casos establecidos en las letras a), b) y c) art. 53.4 ET

a) Salvo que se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida.

b) En el resto de supuestos, la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

2.- La regulación de la nulidad de la extinción por despido disciplinario. Pasando a considerarse nulo el despido en los siguientes supuestos (apdo a), b) y c) 55.5 ET):

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

3.- La regulación del cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida: En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. (DA 19ª ET)

4.- El último párrafo del apdo. 3, art. 46 ET: «No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.»

El apdo. 3, art. 46 Estatuto de los Trabajadores, concede a cualquier persona trabajadora (tanto padre como madre, de modo sucesivo o simultáneo) el derecho a un Excedencias y reducción de jornada por motivos familiares en los siguientes supuestos:

  • Para atender al Reducción de jornada por guarda legal, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
  • Para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.
  • Durante el disfrute de estas excedencias será nulo el despido de las personas trabajadoras excedentes, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con las excedencias señaladas.

En relación a los Efectos sobre el contrato de trabajo la concesión de la excedencia , merece la pena resaltar los siguientes aspectos:

  • a) STS de 19 de Diciembre de 2011, Rec 218/2011,Ecli: ES:TS:2011:8980. La cuestión debatida, se centra en determinar si la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso, conlleva o no el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido. La Sala, tras recordar doctrina relativa a la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, llega a la conclusión de que si bien durante el periodo durante el que el trabajador permanece en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a salarios pero que, cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con obligación indemnizatoria de perjuicios en ambos casos bajo la forma de salarios de tramitación.
  • b) Se consideró nulo el despido seis días después de la incorporación efectiva tras la excedencia sin que la empresa aportase razones o justificación alguna de su decisión extintiva, incurrí riéndose en discriminación indirecta, tal y como se define en el art. 2.2 de la Directiva 2002/73 (la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a una persona de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personal de otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios) (STSJ de Madrid de 27/06/2006 (R. 519/2006))
  • c) La STSJ de Madrid 02/12/2008 (R. 4435/2008), consideró que la excedencia voluntaria, es precisamente, como dice el apdo. 3, art. 46 ET, "para atender al cuidado de cada hijo", siendo éste un elemento finalista que no es indiferente, sino por el contrario sustancial, en la configuración de tal derecho. Este objetivo legal no se compagina en modo alguno con la pretensión del actor con la permanencia de otra prestación de servicios en distinta empresa. El trabajo para otra empresa, incluso en otro horario con mayor flexibilidad, durante la situación de excedencia puede ser visto sino como desleal y contrario a la buena fe contractual, cuya trasgresión tiene la suficiente trascendencia como para justificar la causa de despido del aprt. 2.d) art. 54 Estatuto de los Trabajadores, al concurrir tanto el elemento objetivo como es la existencia de un lucro personal derivado del ejercicio de la actividad comercial en los términos descritos y el elemento subjetivo al haber utilizo de forma deliberada una excedencia muy concreta, cuando lo realmente perseguido era desarrollar una actividad profesional durante dos años, pero con la garantía de poder volver en cualquier momento a su antiguo puesto de trabajo. Por el contrario,
  • d) La STSJ Cantabria, Sala de lo Social, nº 645/2010, de 27/07/2010, Rec. 672/2010 -, estudia un supuesto de una trabajadora que había solicitado la excedencia por un año por cuidado de familiar durante la cual se da de alta en el RETA.  A juicio del TSJ el trabajo que desempeñaba por cuenta propia era incompatible con el objetivo de la excedencia para cuidado de su padre; esto junto con la continuidad en excedencia tras la muerte del mismo, supone la procedencia del despido.
  • Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3232/2011 de 30 de Noviembre de 2012. Externalización de servicios durante el periodo de excedencia voluntaria de los demandantes.

 

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