Desplazamientos temporales de los trabajadores

NOVEDAD

- Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo. Actualización del cuadro de infracciones y sanciones en el orden social dirigido a combatir el fraude de las empresas buzón (se modifican los arts. 10.3 y 23.1 y se introduce un nuevo apartado 4 en el art. 42 de la LISOS).

- Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril. Se realizan una serie de modificaciones legislativas derivadas de la transposición de la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, garantizando:

La aplicación de la mayor parte de la legislación laboral española a los desplazamientos superiores a 12 meses (o 18 en caso de notificación motivada de la prórroga). La regulación de las consecuencias del desplazamiento llamado informalmente «en cadena» de personas trabajadoras cedidas por empresas de trabajo temporal a empresas usuarias del mismo u otro Estado miembro de la Unión Europea («UE») o del Espacio Económico Europeo («EEE») para realizar un trabajo temporal en España.
La ampliación de las materias sobre las que debe garantizarse la aplicación de la legislación española a las condiciones de alojamiento y a los complementos o reembolso de gastos de viaje, alojamiento y manutención previstos para las personas trabajadoras que están fuera de su domicilio por motivos profesionales durante su estancia en España.
La exigencia de transparencia en cuanto a la naturaleza salarial o extrasalarial del complemento que se abone por el desplazamiento, de manera que, a falta de esta, se presume que tiene naturaleza extrasalarial, impidiendo que sea descontado de la remuneración prevista en la legislación española.
La mejora de la cooperación interadministrativa para prevenir el fraude y los abusos.
La tipificación de las infracciones que se derivan de tales incumplimientos legales.

Características de los desplazamientos temporales de los trabajadores

Los desplazamientos son cambios geográficos del lugar de la ejecución del trabajo cuya duración no supere 12 meses en un periodo de tres años, por lo que no se necesita un cambio del domicilio habitual. La ley establece un límite temporal para los desplazamientos. Cuando éstos excedan de doce meses –ya sea de forma ininterrumpida, o mediante la acumulación de varios desplazamientos– en un periodo global de tres años estos pasarán automáticamente a tener el tratamiento previsto en la ley para los traslados, tratándose así de impedir que se mantenga al trabajador en situaciones de transitoriedad excesivamente prolongadas (más de doce meses), al tiempo que de evitar que se utilice la cobertura formal del desplazamiento para adoptar medidas que equivaldrían materialmente a un traslado, figura procedimentalmente más rigurosa.

La empresa podrá efectuar desplazamientos temporales (movilidad geográfica temporal) de sus trabajadores que exijan que estos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas, por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial (art. 40 del ET), es decir, en los mismos términos que las exigidas para los supuestos de traslado. (STSJ de Extremadura n.º 55/2002, de 1 de febrero de 2002, ECLI:ES:TSJEXT:2002:280).

Al respecto recordar la doctrina sentada por la STS, rec. 2076/2005, de 26 de abril de 2006, ECLI:ES:TS:2006:3095  donde se señala:

«Y no es otro el punto de vista mantenido por esta Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determinen necesaria variación del domicilio. Así, en la sentencia de 27/12/99 se decía: "Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional (a los citados cambios de centro), como si se califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica lato sensu, débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40ET y deben ser incardinados en la esfera del ius variandi del empresario" (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02). Poder empresarial, añadimos nosotros, que hemos de entender –con autorizada doctrina– como ius variandi común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41ET. Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido –aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina– que los supuestos de movilidad geográfica "débil", sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dar lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 y 04/06/58 por la Ley 11/94, de 19 /mayo (sentencia de 19/04/04)». 

La persona trabajadora desplazada tendrá los siguientes derechos y deberes:

• Ser informado del desplazamiento con suficiente antelación a la fecha de su efectividad (no inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses).
• Un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento (sin computar como tales los de viaje, con cuyos gastos correrá el empresario).
• Recurrir en los mismos términos establecidos para el traslado (art. 40.1 del ET).
• Los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de 12 meses serán considerados a todos los efectos como traslados.
• Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo.
• Percibir los gastos de viaje y las dietas, según los límites establecidos en los convenios colectivos.
• La orden de desplazamiento es inmediatamente ejecutiva, por lo que el trabajador deberá incorporarse al puesto de destino en el plazo fijado.

En el caso del desplazamiento los requisitos de notificación no son tan estrictos como los del traslado puesto que lo exigido por la ley, en el art. 40.4 del ET es que se informe al trabajador con antelación suficiente a la fecha de efectividad del traslado, «que no podrá ser inferior a cinco días laborales en el caso de desplazamiento de duración superior a tres meses», y con la antelación suficiente a la fecha de su efectividad para los desplazamientos de duración inferior a ésta.

El trabajador podrá recurrir ante la Jurisdicción Social en los términos previstos para los traslados (art. 40.1 del ET), y mediante la modalidad procesal, a través de las medidas establecidas para la movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art. 139 de la LJS). (STSJ Madrid n.º 429/1999, de 7 de septiembre de 1999, ECLI:ES:TSJM:1999:9689).

SENTENCIA RELEVANTE

STSJ de Madrid n.º 486/2021, de 28 de junio de 2021,  ECLI:ES:TSJM:2021:7403

Se declara nulo el traslado de una trabajadora con reducción de jornada por guarda legal. La empresa no justifica, objetiva y razonable, las medidas adoptadas y su proporcionalidad, probándose que existía una plaza libre en el centro de trabajo de origen. Se entiende vulnerado el derecho a la igualdad y a la no discriminación de la trabajadora, en su vertiente del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Compensación de gastos por desplazamiento de trabajador por motivos laborales

Cuando el traslado impuesto no exija cambio de residencia, no se establecen otras compensaciones que las pactadas entre las partes o impuestas en convenio colectivo.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 5622/2003, de 26 de octubre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:12041A y STS, rec. 1968/2003, de 19 de marzo de 2004, ECLI:ES:TS:2004:2535

Analizando la compensación del mayor tiempo invertido y costes de transporte que el cambio de centro de trabajo les supone: «La reforma operada en nuestro sistema de relaciones laborales por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, impuso a los trabajadores determinados sacrificios, compensación de la naturaleza del contrato de trabajo como de tracto sucesivo. Entre ellas, las de tener que soportar la movilidad geográfica cuando concurren las circunstancias legales que la hacen posible. Está legalmente prevista la indemnización por gastos de traslado de trabajador y familia, cuando el del centro de trabajo implica la necesidad de cambio de residencia, mas, cuando el traslado no exija cambio de residencia, no establece otras compensaciones que las pactadas entre las partes o impuestas en convenio colectivo, o, en su caso, la posibilidad de extinguir el contrato con la indemnización legalmente establecida». Es decir, salvo acuerdo empresa-trabajador o imposición colectiva, no existe precepto alguno que imponga al empresario la obligación de satisfacer el mayor tiempo invertido en el desplazamiento como hora de trabajo.

La sentencia, basa su pronunciamiento en el art. 1.101 del Código civil, precepto que ordena indemnizar daños y perjuicios a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas». Y en los supuestos de cambio de centro de trabajo, ajustado a los mandatos del art. 40ET, no concurre ninguna de esas circunstancias, pues la actuación empresarial está autorizada por Ley y no supone incumplimiento de la obligación.

Desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional

Las obligaciones de los empresarios que desplacen a España a sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional se regulan en la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional y la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.

Dentro del desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional han de especificarse dos supuestos regulados por distinta normativa:

a) Trabajadores desplazados temporalmente a España para la prestación de servicios transnacional cuando la empresa se encuentre establecida en otro país miembro del EEE

b) Trabajadores desplazados temporalmente a otro país del EEE para la prestación de servicios transnacional cuando la empresa se encuentre establecida en España

Ante este tipo de desplazamientos (CON EFECTOS DE 30/07/2020), las empresas a las que afecta la Directiva (UE) 2018/957 han de:

• Garantizar a los trabajadores que estén desplazados la aplicación de la normativa del país en el que se encuentren prestando servicios por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas.
• Garantizar a los trabajadores que estén desplazados la aplicación de convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación universal o de cualquier otro modo de aplicación en relación a las condiciones de trabajo.

Tras el acuerdo que los países de la Unión alcanzado el pasado 26 de abril, el DOUE de 9 de julio de 2018 publica la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, se han introducido una serie de novedades traspuestas al ordenamiento jurídico español mediante el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril.

c) Conductores en el transporte por carretera

El capítulo V de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, regula una serie de normas especiales para los conductores en el transporte por carretera [aplicables cuando se trate de trabajadores por cuenta ajena a los que se refiere el artículo 2.1.1.ºa) de la Ley 45/1999].

CUESTIONES

1. ¿Qué medidas se han incluido en la normativa española con la transposición de la Directiva (UE) 2018/957 efectuada por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril?

La legislación española ya cumple con determinadas disposiciones de la Directiva (UE) 2018/957, como la aplicación a los trabajadores desplazados de todos los elementos constitutivos de la remuneración obligatorios y de las condiciones básicas de trabajo previstas en los convenios colectivos sectoriales del Estado de acogida (en este caso, España) en todos los sectores y no solo en el de la construcción, así como la aplicación del principio de igualdad de remuneración y otras condiciones esenciales de trabajo entre los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal de otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo y los trabajadores de las usuarias españolas.

De esta forma se introducen, entre otras, las siguientes medidas en la legislación española:

- La aplicación de la mayor parte de la legislación laboral española a los desplazamientos superiores a 12 meses (o 18 en caso de notificación motivada de la prórroga).

- La regulación de las consecuencias del desplazamiento llamado informalmente «en cadena» de personas trabajadoras cedidas por empresas de trabajo temporal a empresas usuarias del mismo u otro Estado miembro de la Unión Europea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE) para realizar un trabajo temporal en España.

- La ampliación de las materias sobre las que debe garantizarse la aplicación de la legislación española a las condiciones de alojamiento y a los complementos o reembolso de gastos de viaje, alojamiento y manutención previstos para las personas trabajadoras que están fuera de su domicilio por motivos profesionales durante su estancia en España.

- La exigencia de transparencia en cuanto a la naturaleza salarial o extrasalarial del complemento que se abone por el desplazamiento, de manera que, a falta de esta, se presume que tiene naturaleza extrasalarial, impidiendo que sea descontado de la remuneración prevista en la legislación española.

- La mejora de la cooperación interadministrativa para prevenir el fraude y los abusos, mediante un refuerzo de la labor de la inspección de trabajo al posibilitar de que los inspectores de Trabajo y Seguridad Social sean acompañados en sus visitas por expertos de otros estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, de la Autoridad Laboral Europea u otros habilitados oficialmente.

-La tipificación de las infracciones que se derivan de tales incumplimientos legales.

2. ¿La nueva reglamentación es aplicable al límite temporal del desplazamiento?

La entrada en vigor, con la salvedad indicada en la disposición final 8, de la nueva regulación se producirá el 29 de abril de 2021. No obstante, las normas sobre el límite temporal de los desplazamientos que se establecen en el nuevo artículo 3.8 de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, serán aplicables a las personas trabajadoras que sean desplazadas a España después de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril (29 de abril de 2021).

Para las personas trabajadoras que ya se encontraran desplazadas en España en el momento de su entrada en vigor, este plazo máximo será de aplicación una vez transcurridos seis meses desde la misma (29 de octubre de 2021), comenzando el cómputo del plazo máximo del desplazamiento desde la fecha en que el mismo tuvo lugar (D.T. 5.ª del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril).