Diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual de las AAPP

Regulación de la responsabilidad de las AAPP

Reiterando lo expuesto en otros puntos, cabe citar como preceptos reguladores y que rigen la responsabilidad de las Administraciones públicas:

• Los artículos 106 de la CE, 121 de la CE y 149.1.18.ª de la CE, en cuanto a la obligación de resarcimiento por parte de las AAPP ante sus actos negligentes y dañosos hacia particulares, la responsabilidad emanada de incumplimientos por la Administración de Justicia o el deber del Estado de marcar un régimen jurídico que regule la figura de la responsabilidad y así afianzar el principio inquebrantable del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE.

• Respecto a la responsabilidad extracontractual hay que acudir a la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en concreto a sus artículos 32 a 37. En ellos se especifican las condiciones para que concurra indemnización por las AAPP por su funcionamiento normal o anormal, la exigencia de presencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, con las especificaciones según el tipo de lesión sufrida y el derecho de exigir responsabilidad concurrente entre varias AAPP cuando así fuere el caso. 

• En cuanto a la responsabilidad contractual, habrá que aplicar la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. En ella, en su artículo 24, se establece que los contratos del sector público pueden estar sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado. Tras esta disposición, habrá que atender a la tipología de contratos para conocer que supuestos son susceptibles de reclamación de responsabilidad contractual: contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios. Así también, la D.A. 28.ª de la LCSP dispone que la responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones públicas, derivada de sus actuaciones en materia de contratación pública, es decir, la responsabilidad contractual de las AAPP, tanto frente a particulares como a la propia Administración, debe tramitarse por lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Jurisdicción y competencia en materia de responsabilidad de las AAPP

El artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, establece que los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo conocen de las pretensiones que se deducen en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo y de las pretensiones que se deducen en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.

A mayor abundamiento, respecto a la responsabilidad contractual, el artículo 27 de la LCSP dispone que son competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las siguientes cuestiones:

• Las relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos.
• Las que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones públicas.
• Las relativas a contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros, la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos y los que tengan por objeto la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, que estén sujetos a regulación armonizada.
• Las impugnaciones de las modificaciones de pliegos incumpliendo lo dispuesto al respecto en los artículos 204 y 205 de la LCSP, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.
• Las relativas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de estas se base en el incumplimiento de lo establecido al respecto en los artículos 204 y 205 de la LCSP, al entender que dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración pública.
• Las relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
• Los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos administrativos de resolución de los recursos especiales que prevé el artículo 44 de la LCSP, y en la resolución de los recursos del artículo 321.5 de la LCSP, que se plantean en vía administrativa conforme a la LPCA.
• Las que se susciten en relación con la preparación, adjudicación y modificación de los contratos subvencionados que se encuentran sujetos a regulación armonizada como se dispone en el artículo 23 de la LCSP.

Ostenta competencia también el orden jurisdiccional civil para resolver sobre:

• Controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones públicas, con excepción de las modificaciones contractuales relativas a la preparación y adjudicación de contratos privados de las AAPP y a la  preparación, adjudicación y modificaciones contractuales de pliegos que no cumplan con lo dispuesto en los artículos 204 y 205 de la LCSP.
• Cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
• Tiene competencia también para conocer de las cuestiones litigiosas relativas a la financiación privada del contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicios, salvo en lo relativo a las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en la LCSP, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Ahora bien, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su artículo 2. e) dispone que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.

CUESTIONES

1. ¿Puede el perjudicado ejercitar la acción directa contra la aseguradora de la Administración?

A propósito de un conflicto de competencia, el Tribunal Supremo dispone en su auto de fecha 18 de octubre de 2010, ECLI:ES:TS:2010:14274A, que sí y que corresponde a los órganos del orden jurisdiccional civil.

2. ¿Puede la jurisdicción penal determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración?

Según el 121 del Código Penal, el Estado, la comunidad autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Además, si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.

La responsabilidad extracontractual o responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas

Esta figura tiene su origen en la norma preconstitucional conocida como la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa que en su artículo 121 dispone:

«1. Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo.

2. En los servicios públicos concedidos correrá la indemnización a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el daño tenga su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para este».

En ese sentido se redactó el artículo 106.2 de la CE, añadiendo la salvedad a este derecho indemnizatorio en los casos de fuerza mayor. El TC hizo su propia valoración al respecto, como en la STC n.º 112/2018, de 17 de octubre. ECLI:ES:TC:2018:112:

«(...) el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia. (...) El texto, producto de una enmienda introducida en el debate constitucional al originario texto del anteproyecto de Constitución, que no había incluido ninguna referencia a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, vino, pues, a reproducir parcialmente la redacción del artículo 32.1 de la Ley de 20 de julio de 1957, de régimen jurídico de la Administración del Estado, que había señalado que “[l]os particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa”, precepto que tenía, a su vez, su antecedente en el artículo 121.1 de la Ley de expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954, que dispone que “[d]ará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos"».

Con esta base, los artículos 32 a 37 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP) disponen acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, y su artículo 32.1 de la LRJSP recoge:

«1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización».

Respecto a la «fuerza mayor», no debe confundirse con el concepto de caso fortuito, interpretándose la primera como algo ocurrido de forma extraordinaria o catastrófica y cuyo valor probatorio recae en la propia administración para exonerarse de culpa, mientras que el «caso fortuito» se conceptúa como un evento interno, intrínseco al servicio público y que se producen por el propio funcionamiento o desgaste de los servicios públicos ante su propia naturaleza. Así se viene razonando en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, como en SSTS: rec. 1849/2002, de 13 de junio de 2005. ECLI: ES:TS:2005:3786 , rec. 309/2006, de 21 de julio de 2008, ECLI:ES:TS:2008:4054  y  rec. 2550/2009, de 05 de abril de 2011. ECLI: ES:TS:2011:1715.

Si bien, el concepto de responsabilidad extracontractual y su regulación se sobreentiende tras las exposiciones anteriores, lo más destacable son los requisitos exigibles para poder reclamar este tipo de responsabilidad, y que el propio precepto 32.2 de la LRJSP, fija:

«2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas».

El Tribunal Constitucional así lo interpreta:

STC n.º 112/2018, de 17 de octubre. ECLI:ES:TC:2018:112

«Así pues, el régimen constitucional de responsabilidad de las Administraciones públicas se rige por criterios objetivos, que implican la necesidad, no sólo de examinar la relación de causalidad, sino también la de formular un juicio de imputación del daño que permita conectar suficientemente el perjuicio producido con la actividad desarrollada por el agente del mismo, en este caso por una Administración pública».

Por tanto, en aplicación del artículo 32.2 de la LRJSP y de su interpretación jurisprudencial, deben apreciarse los siguientes factores para poder reclamar responsabilidad patrimonial a las AAPP:

• El daño sufrido sea efectivo.
• Pueda evaluarse económicamente.
• Individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
• El particular no ha de tener deber jurídico de soportar el daño.
• Ha de concurrir culpa por parte de la Administración, de manera que el hecho le sea imputable. 
• El hecho acontecido debe ser antijurídico o contrario a la norma.
• Al darse el daño antijuridico se genera un detrimento patrimonial. 
• Debe darse una relación directa y eficaz entre el hecho producido y el daño ocasionado. La apreciación de este nexo causal es revisable mediante recurso de casación.

En ese sentido, podemos citar las SSTS rec. 6613/2009 de 07 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:8182 o rec. 2506/2011 de 22 de junio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:4574, y a mayor abundamiento:

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 120/2007 de 03 de mayo de 2011. ECLI:ES:TS:2011:2587

«TERCERO.- La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC : a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta».

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 1515/2005, de 01 de julio de 2009. ECLI:ES:TS:2009:5042

«(...) la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del daño, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa».

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2052/2003, de 25 de septiembre de 2007. ECLI:ES:TS:2007:6042

«(...) como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria».

Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, rec. 10231/2003, de 19 de junio de 2007. ECLI: ES:TS:2007:4200

«(...) es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público».

Otro carácter destacado de la responsabilidad extracontractual de la Administración es su naturaleza solidaria y ejemplo de tal apreciación se encuentra, entre otras resoluciones, en:

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 6998/1995, de 27 de diciembre de 1999. ECLI: ES:TS:1999:8467

«(...) como en cualquier supuestos de responsabilidad extracontractual, ésta tiene la naturaleza de solidaria, de manera que frente al perjudicado cada obligado responde de la totalidad de la deuda, razón por la que el Ayuntamiento demandado habrá de indemnizar íntegramente al demandante en la cantidad que estimemos adecuada para su plena indemnidad».

¿Cuál es la principal diferencia entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas?

La diferencia entre ambas se marca en la existencia de un contrato que obliga a las partes o que la responsabilidad pueda derivar de un mal funcionamiento de la Administración. 

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 368/1996, de 25 de julio. ECLI:ES:TS:2000:6299

«(...) la responsabilidad extracontractual supone la existencia de una determinada actividad administrativa que, incidentalmente, y al margen de cualquier relación jurídica previamente constituida, provoca unos daños a determinada persona que ésta no tiene el deber jurídico de soportar", mientras que, la responsabilidad contractual es la que deriva del incumplimiento --por una de las partes contratantes-- de un deber estipulado en el contrato».