Difusión y posesión de pornografía infantil: art. 189.1 y 5 CP

¿Qué es la pornografía infantil?

Según la Directiva 2011/93/UE la pornografía infantil consiste en "imágenes de abusos sexuales a menores, y otras formas especialmente graves de abusos sexuales y explotación sexual de la infancia".

Es de importancia destacar que en el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se proclama que "se presta especial atención al castigo de la pornografía infantil. En primer lugar, se ofrece una definición legal de pornografía infantil tomada de la Directiva 2011/93/UE, que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida".

Así, serán sancionables conductas como los:

• Actos de producción y difusión.
• Asistencia a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
• Mero uso o la adquisición de pornografía infantil.

Además, se incorpora un nuevo apartado para sancionar a quien acceda a sabiendas a este tipo de pornografía por medio de las tecnologías de la información y la comunicación; autorizando a los jueces y tribunales para que puedan ordenar la adopción de medidas necesarias para la retirada o el bloqueo de páginas web que tengan como fin exponer o difundir pornografía infantil.

Sin embargo, la Ley penal no nos ofrece una definición del concepto "pornografía" y la jurisprudencia, a lo largo de los años, se ha mostrado reacia a realizar una definición de este término; no obstante, el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 5 febrero de 1991 resalta que "se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes".

La indemnidad sexual de los menores como bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido se debe comprender como un bien colectivo que protege la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, si bien el legislador adelanta "las barreras de protección" arremetiendo contra la conductas peligrosas que promuevan "prácticas pedofílicas" sobre menores.

A tenor de lo anterior, el Tribunal Supremo en su sentencia, núm. 796/2007, de 1 de octubre.  ECLI:ES:TS:2007:6601 declara que el bien jurídico protegido por este delito es la indemnidad sexual de los menores, esto es "(...) su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas".

En el delito del artículo 186, el sujeto pasivo del delito es un menor de edad que esté en contacto directo con el autor del delito, mientras que en:

"(...) el delito del artículo 189.1b, es el menor quien aparece en las escenas pedófilas o pornográficas y el destinatario de las mismas es un número indeterminado de personas, generalmente través de las redes sociales, mayores o menores de edad". Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 826/2017, de 14 de diciembre. ECLI: ES:TS:2017:4484

La doctrina entiende que se trata de un delito de acción y de mera actividad, con un carácter fundamentalmente doloso, del que puede ser autor cualquier individuo, pero únicamente podrán ser sujetos pasivos:

a) Menor.

b) Personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

A mayor abundamiento, la Fiscalía General del Estado en su consulta, núm. 3/2006, de 29 de noviembre, sobre determinadas cuestiones respecto de los delitos relacionados con la pornografía infantil, expone que "en el tipo de utilización de menores para elaboración de material pornográfico (art. 189.1 a), en tanto la conducta incide sobre menores directamente, y en cuanto ello supone un ataque a bienes personalísimos, y en un primer plano a la indemnidad sexual de los mismos, hemos de concluir que necesariamente habrán de apreciarse tantos delitos cuantos menores fueren afectados, que entrarían en régimen de concurso real".

Dicha interpretación ha sido respaldada por la jurisprudencia menor, a título ilustrativo podemos enunciar las siguientes sentencias:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, núm. 501/2002, de 11 de noviembre. ECLI:ES:APA:2002:4847

"La toma de fotografías o de película de videos a menores desnudos o semidesnudos, en actitudes obscenas, como las realizadas a (...) , supone la utilización del mismo con fines de exhibicionismo privado, y la elaboración de material pornográfico que exige el referido tipo del art. 189.1 a) del Código Penal, pues tampoco puede olvidarse que las fotografías tomadas no solo servían para la obtención de placer sexual por el propio acusado sino también para ser mostradas a los mismos niños fotografiados y a otros".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, rec. 7167/1997, de 16 de mayo. ECLI:ES:APB:2001:5392

"Se ha apreciado delito del artículo 189 del Código Penal en quienes filmaron a menores desnudos participando en actos de inequívoco carácter sexual como felaciones y representaciones de penetraciones anales, con remuneración económica (STS 16 febrero 1998). Si bien, en la misma sentencia se señala que la remuneración no es elemento requerido para la figura tipificada en el citado artículo 189.1 y que la posible utilización posterior de los vídeos para su propia satisfacción mediante su visionado o la obtención de ganancias económicas con los mismos tampoco se contemplan como elementos del tipo penal, que se limita a exigir un acto de utilización de personas menores de la edad de dieciocho años, ya sea con fines o en espectáculos de carácter exhibicionista o pornográfico, sin requerirse ulteriores consecuciones de finalidades muy posiblemente perseguidas con esa conducta, pero innecesarias para la realización del tipo. Y puede añadirse que no es preciso que las conductas se rodeen de publicidad, pues el tipo penal no lo exige expresamente, y que, por razones obvias, el consentimiento del sujeto pasivo es irrelevante.

Conducta típica en el delito de pornografía

Según lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 189 de C.P. se impondrá la pena de prisión de uno a cinco años:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

Si bien, el acuerdo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 27 de octubre de 2009, sobre facilitación de la difusión de pornografía infantil especifica que, "una vez establecido el tipo objetivo del art.189.1.b) del C.Penal, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos".

CUESTIÓN

A estos efectos, ¿qué se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección?

Se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

• Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
• Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
• Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
• Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Por otro lado, el artículo 186 del C.P. sanciona con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses, al que por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Así, nuestro Alto Tribunal en su sentencia, núm. 826/2017, de 14 de diciembre. ECLI: ES:TS:2017:4484, analizando dicho precepto entiende que son elementos inherentes al mismo:

"a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico. b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos. c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios".

CUESTIÓN

¿Qué se entiende por difundir, vender y exhibir?

A los efectos del artículo 186 del C.P., el Tribunal Supremo entiende que los términos "difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas, "vender" a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; "exhibir" a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente".

Además, este delito comprendido dentro del capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, protege un bien jurídico como es "la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico"; pues bien, esto supone la conjunción de diversos intereses que tienen como objetivo el preservar el derecho del menor a no sufrir injerencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad". Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 826/2017, de 14 de diciembre. ECLI: ES:TS:2017:4484

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 796/2007, de 1 de octubre.  ECLI:ES:TS:2007:6601 entiende que la conducta típica tiene que consistir "en comportamientos exhibicionistas o pornográficos".

No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia entiende que un material será pornográfico cuando reúna las siguientes premisas:

a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual.

b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento.

c) que, si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística.

Conductas agravadas

Cuando se realicen los actos establecidos en el apartado 1 del artículo 189 del C.P., expuesto con anterioridad, se impondrá la pena de prisión de cinco a nueve años cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual.

c) Cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier persona que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.

h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.

Sin embargo, se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores si los hechos se referidos a captar o utilizar a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas, se hubieran cometido con violencia o intimidación.

Asimismo, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años, el que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación. (Apartado 5, art. 189 C.P.)

A TENER EN CUENTA. La LO 8/2021, de 4 junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con entrada en vigor el 25 de junio de 2021, modifica las letras b), c) y g) del apartado segundo del artículo 189, artículo 189 bis, apartado tercero del artículo 192 del C.P; asimismo, se introduce el artículo 189 ter al citado texto legal.