Duración de contratas y subcontratas

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 22/03/2019

El TS ha venido aceptando la licitud de la vinculación del contrato para obra o servicio a la duración de las contratas extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, siempre que no medie fraude

La temporalidad de la contrata

El artículo 15.1. a) del ET dispone que la contratación de los trabajadores para la realización de una obra o servicio determinado no podrá tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses por convenio colectivo. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa. Partiendo de lo anterior, la STS 385/2018 de 11 abril (rec. 540/2016), fija como requisitos para la validez del contrato para obra o servicio (tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas) los siguientes:

  • c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto;
  • a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;
  • b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;
  • d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

La doctrina ha venido legitimando contratos para obra o servicio por la existencia de una “contrata” entre empresas. (1) Y aunque se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio (2)

Pero… ¿qué sucede en las contratas inusualmente largas?

La reciente STS Nº 783/2018, de 19 de julio de 2018, Rec 823/2017, Ecli: ES:TS:2018:3243 (reiterada por la STS Nº 904/2018, de 11 de octubre de 2018, Rec 1295/2017, Ecli: ES:TS:2018:3939), un contrato válidamente celebrado como temporal por estar vinculado a la contrata pierde esa naturaleza cuando, ante la prologada duración de la colaboración empresarial, la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota. En supuestos como el de autos, la «contratación para obra o servicio se ha desnaturalizado» al no existir «una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste». Para la Sala IV, la existencia de abuso de temporalidad y la duración inusualmente larga de la contrata supone, que la terminación del contrato por obra o servicio ligado a la contrata implicaría despido improcedente y no una válida terminación del contrato temporal.

Sucesión de las contratas administrativas

1. Duración de los contratos celebrados con la Administración Pública

El Estatuto de los Trabajadores otorga la consideración de empresario a toda personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas. De esta forma, la AP ha de someterse a la legislación laboral cuando actúe en su condición de empresario, siendo los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados aplicables tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas

La validez del contrato celebrado para obra o servicio determinado, cuyo objeto sea la realización de actividades contratadas con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su duración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio (sentencias del TS de 15 de enero de 1997, 25 de junio de 1997, 20 de noviembre de 2010 y otras).

Cuando la empresa principal pacta una encomienda lícitamente, se produce una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende del órgano administrativo encomendante el mantenimiento del encargo de la actividad correspondiente, normalmente vinculada al ámbito presupuestario (sentencias del TS de 5 de marzo y 21 de noviembre de 2007).

2. La sucesión de contratas de la administración pública

Según el TS, en caso de sucesión de contratas de la administración pública la subrogación ha de venir impuesta por el convenio colectivo aplicable o por la concurrencia de elementos determinantes de transmisión de empresa. Si la subrogación en contratas administrativas no está impuesta por norma legal o convencional, no acontece a pesar de cumplirse con los requisitos informativos del art. 120 TRLCSP (art. 130.1, Ley 9/2017, de 8 de noviembre).

La STS Nº 983/2017, de 12 de diciembre de 2017, Rec 668/2016, Ecli: ES:TS:2017:4773, analiza la inclusión de las previsiones del art. 120 TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) en un pliego de condiciones de un concurso, tras cuya licitación se adjudicó un servicio de mantenimiento, tiene un alcance meramente informativo (tesis de la recurrida) o comportan la imposición de la obligación de subrogarse en los contratos de los trabajadores de la precedente adjudicataria del servicio (conclusión de la referencial).

Para el Alto Tribunal, el precepto citado no hace sino imponer a la Administración pública contratante una obligación, que lógicamente ha de suceder -de concurrir los presupuestos- por disposición legal o convencional.

De esta manera, la norma analizada ofrece cualidad meramente instrumental respecto de una posible obligación sucesoria, por lo que «la inclusión de tal información en el pliego de condiciones, no crea obligación alguna para los licitadores en el concurso sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales «impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador»

En base a todo lo anterior, en virtud del Pliego no se crea una obligación de subrogación sino que solo se informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación para el caso de que en el convenio aplicable a la actividad, que la Administración no tiene porqué conocer, imponga subrogación.

STS Nº 977/2018 de 26 de noviembre de 2018, Rec 2128/2016, Ecli: ES:TS:2018:4230.

Se analiza la subrogación de personal en procesos de reversión en las Administraciones Públicas y sus efectos laborales, en concreto la reversión del servicio de limpieza a la empresa principal (gimnasio), sin transmisión de infraestructura ni asunción de plantilla. La subrogación prevista en el convenio aplicable a la empresa principal no puede disciplinar el proceso de reversión de la actividad de limpieza que tenía externalizada.

STSJUE 26 de noviembre de 2015 (C?509/14).

Analizando la transmisión de empresas en relación al mantenimiento de los derechos de los trabajadores y la obligación del cesionario de hacerse cargo de los trabajadores en la empresa pública, el TJUE considera: 1) la condición de organismo de derecho público no excluye la existencia de transmisión comprendida en el ámbito de la Directiva europea. 2) “todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que por este motivo asume las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales”. 3) el hecho de que los medios materiales con que se realiza el servicio sean de titularidad de la empresa pública, carece de pertinencia, pues no permite excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva comunitaria.

STS Nº 688/2017, 19 de septiembre de 2017, Rec 2832/2016, Ecli: ES:TS:2017:3670.

Se repasa la doctrina de la Sala IV en relación a la subrogación en supuestos de reversión de contratas en Administraciones Públicas: 1) Nuestra doctrina sobre no subrogación en supuestos de reversión de contratas en Administraciones Públicas está referida a supuestos en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; o en la no aplicabilidad del convenio que impone la subrogación a la Administración Pública. 2) Cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida se está ante el supuesto previsto en el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y en el artículo 44 ET. 3) Resulta irrelevante, a efectos de considerar la existencia de una transmisión de empresa, la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata hayan pertenecido siempre al Ministerio de Defensa, pues la cuestión de si se ha transmitido 'la propiedad' de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la citada Directiva.

Novación de la contrata y su incidencia en las relaciones laborales.

Repasando lo dicho a modo introductorio en este bloque, merece la pena analizar la citada STS Nº 904/2018, de 11 de octubre de 2018, Rec 1295/2017, Ecli: ES:TS:2018:3939, donde se resuelve un caso de despido, que se acordó invocando la temporalidad de la contrata. La duda giraba en torno a decidir si la extinción del contrato de trabajo de la empleada, amparado en la finalización del servicio que constituía su objeto, ha de ser calificada como despido lícito. Los hechos enjuiciados habían tenido lugar con anterioridad a la reforma del ET, en el límite establecido de duración máxima de los contratos de obra a tres años. El dilema se planteó en torno a si una sucesiva renovación comporta:

  • a) la paralela terminación de los contratos para obra o servicio de los trabajadores adscritos a ella;
  • b) la novación de los contratos y su conversión en indefinidos y
  • c) el mantenimiento de tales vínculos, pero sin mutar su naturaleza temporal.

La sentencia alcanza las siguientes conclusiones:

Primera. El recurso a la contratación temporal, en los casos vinculados a acuerdos entre empresas, se justifica siempre que aparezca “una limitación conocida por las partes en el momento de contratar” y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible.

Segunda. La doctrina de la Sala constituye una excepción a la regla general conforme a la cual la autonomía y sustantividad que legitima la contratación temporal de personas para acometer una necesidad empresarial de mano de obra debe valorarse atendiendo a los trabajos realizados en sí mismos.

Tercera. Los límites legales para evitar la perpetuación de temporalidad, con el tope de tres años para los contratos de obra o servicio, están cumplidamente justificados.

Cuarta. No es razonable que el diseño legal de la contratación temporal permita que un contrato para obra o servicio pueda soportar novaciones subjetivas, de la empresa cliente, o cambios en los términos en que se lleva a cabo a colaboración entre las empresas. Una cosa es la mera prórroga de la contrata y otra la sucesiva negociación de sus términos, desde el temporal hasta el funcional.

Quinta. La autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pedida por el legislador para legitimar el recurso a esta modalidad contractual deja de concurrir cuando la contrata se nova y es sucedida por otra diversa; en otro caso se desemboca en un abuso de derecho.

Sexta. Lo que legitima la inicial y valida temporalidad no es la duración determinada de sus concretas tareas, sino la acotada duración de la colaboración entre las empresas.

La sentencia declara que no es suficiente con alegar que la relación laboral mantenida ininterrumpidamente y sin alteración alguna a lo largo de tres años y siete meses, estaba ligada a las vicisitudes de la contrata y, a la vez, pretender que sea esa una circunstancia de delimitación temporal del vínculo. Declaró la improcedencia del despido, tras considerar que la duración de la contrata (tres años y siete meses) como inusualmente larga, debido a prórrogas y novaciones de la misma, el objeto del contrato de obra o servicio determinado pierde autonomía y sustantividad propias por lo que debe transformarse en indefinida.

1. Extinción por fin de contrata y posible discriminación entre temporales e indefinidos

La reciente STS Nº 7/2019, de 9 de enero de 2019, Rec 108/2018, Ecli: ES:TS:2019:377, analiza un despido colectivo en el sector del contact center bancario, con el fin de aclarar si:

  • a) En caso de fin de contrata que provoca el cierre del centro de trabajo y la consiguiente extinción de los contratos indefinidos y temporales de obra vinculados a su duración, estos deben computarse, o no, a los efectos de la ratio de efectivos/afectados del despido colectivo.
  • b) La existencia de discriminación por el trato distinto de los trabajadores temporales (indemnizados por fin de obra) al de los indefinidos (indemnizados según modalidad de despido colectivo u objetivo) en materia de indemnización por la extinción de sus contratos.

Manteniendo el criterio establecido por la STS Nº 562/2017, de 28 de junio de 2017, Rec. 45/2017, Ecli: ES:TS:2017:2894, en la que se desestima una demanda por despido en cuanto: a) el criterio de selección de los trabajadores afectados obedece a una motivación objetiva, justificada, proporcional y razonable; b) la extinción es procedente por concurrencia de causa productiva; c) inexistencia de cesión ilegal; y, d) no concurrencia de sucesión empresarial; se descarta que los contratos temporales extinguidos por fin de la contrata (cumplimiento del término) deban computarse a los efectos del despido colectivo, por venir así establecido en base al art. 1.5 Directiva 98/1959 y el art. 51.1 ET. (3)

En relación a la posible existencia de un trato desigual prohibido entre fijos y temporales sujetos a la contrasta, dada la distinta indemnización (los fijos percibirían indemnización según arts. 51 o 52.c ET, mientras que a los temporales se le abonaría la indemnización del art. 49.1.c ET), el Alto Tribunal entiende la existencia de distintos contextos, y por lo tanto, la ausencia de discriminación en relación a una posible distinta indemnización: “El despido por causa organizativa o económica y el final de un contrato temporal por la causa que la justifica son magnitudes desenvueltas en un 'contexto sensiblemente diferente'; en el segundo caso opera un 'término' conocido desde la celebración del contrato, y en el primero hay 'advenimiento de circunstancias', por utilizar las expresiones de la jurisprudencia del TJUE.”

Modificación, terminación anticipada o reducción del volumen de actividad de la contrata.

Entre otras las SSTS 17 junio 2008 (rec. 4426/2006) y de 23 septiembre 2008 (rec. 2126/2007), rectificando y armonizando criterios precedentes, han sostenido que mientras el mismo contratista es titular de la contrata (sea por prórroga o nueva adjudicación) no puede entenderse que ha llegado a su término la relación laboral.

En relación a la modificación, terminación anticipada o reducción del volumen de actividad de la contrata, la doctrina ha matizado:

  • a) Ha de negarse que el acuerdo entre contratistas para poner fin a la contrata antes de la finalización de la obra pueda justificar la extinción de la relación laboral (STS de 14 de junio de 2007 (Rcud. 2301/2006)).
  •  b) Ha de rechazarse que sea causa para la extinción, la decisión unilateral de la empresa (STS de 2 de julio de 2009 - rcud. 77/2007-), ni siquiera la resolución parcial del encargo de la empresa cliente (STS de 12 de junio de 2008 (Rcud. 1725/2007 -).
  • c) Un contrato para obra o servicio no se extingue como consecuencia de la minoración del volumen de la contrata de adscripción. La reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del art. 52 c) ET, pero no la extinción al amparo del art. 49.1 c) (preceptos con distintos regímenes indemnizatorios). STS 16 julio de 2013 (Rec. 1777/2013).
  • d) Es nula la cláusula contractual anudando la terminación del contrato a la reducción del volumen de la contrata. La introducción en el contrato de esa causa resolutoria colisiona con el art. 49 ET y no supone sino la elusión del régimen jurídico propio del despido (objetivo o colectivo) por causas organizativas o productivas (formalidades, indemnización, cómputo a efectos de despido colectivo, causalidad, etc.).

En concreto la STS 8 julio 2014 (Rec. 2693/2013) ha recordado que el artículo 49.1.b) ET permite que el contrato de trabajo incorpore “causas” que actúen al modo de las condiciones resolutorias, pero ello no significa que toda la construcción civilista sobre esa figura sea directamente trasladable al ámbito laboral, sino que deben realizarse muy serias adaptaciones. Por cuanto aquí interesa, ha de resaltarse la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras aperturas del artículo 49.1 ET. Ejemplificativamente, no valdría la previsión extintiva para el caso de que la empresa sufriera pérdidas importantes, o la anudada a la desaparición de la persona jurídica empleadora, o la referida a la ineptitud del trabajador; en todos esos casos, y otros muchos, prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente.

  • e) La minoración del volumen de una contrata de obras o servicios permite acudir al despido objetivo (o colectivo), siendo improcedente el despido cuando se incumplen sus exigencias formales como carta de despido, preaviso, puesta a disposición de la indemnización o traslado de la carta a la representación de los trabajadores). STS 22 septiembre 2014 (rec. 2689/2013).

Efectos de la externalización sobre las excedencias

El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y la excedencia forzosa o especial por el que el primer caso no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad en contraposición con la reserva obligatoria fijada para para la excedencia forzosa ha de tenerse en cuenta en relación a la externalización de servicios durante este periodo.

La doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 14/02/2006 (Rud 4799/2004) y 21/01/2010 (Rud 1500/2009) establecen que "el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso, fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores ".

Interpretando el art. 46.5 ET, a cuyo tenor "el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa", la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido:

  • a) El derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso (STS 25-10-2000, Rud 3606/1998).
  • b) Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, "el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario", muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica "conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa”. (STS 25-10-2000 (Rud 3606/1998)) ".
  • c) Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma.

Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho -expectante- del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa.

Por otra parte, en la STS 25 octubre de2000 (Rud 3606/1998) se rechazó la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo de los trabajadores demandantes, que habían pasado a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras actividades profesionales, argumentando, en esencia, que "No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional".

Teniendo en cuenta la doctrina anterior, la STS 30/11/2012 (R. 3232/2011), ha establecido que, al haber sido externalizadas las funciones desempeñadas con anterioridad al inicio de la situación de excedencia voluntaria, los puestos de trabajo desempeñados por los trabajadores fueron amortizados; y al no venir obligada la empresa por ley a la reserva de las plazas, es evidente que su decisión ha de considerarse como un ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo; con independencia de que la decisión empresarial de externalizar servicios fuese o no ajustada a Derecho.

(1) SSTS 20 de julio de 2017 (rcud. 3442/2015), 4 de octubre de 2017 (rcud. 176/2016), dictada ésta por el Pleno de la Sala, y 20/02/2018 (rcud. 4193/2015)

(2) SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95 -; 25/06/97 -rcud 4397/96 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; y 20/11/00 -rcud 3134/99 -

(3) Criterio confirmado por la la STJUE 13 de mayo 2015, C-392/13

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Subrogación
Reversión
Convenio colectivo
Validez del contrato
Empresa principal
Despido colectivo
Fraude
Sucesión de contratas
Adjudicataria
Novación
Empresa pública
Despido improcedente
Contratas y subcontratas
Trabajador fijo
Actividad laboral
Puesto de trabajo
Comunidad de bienes
Plazo de contrato
Prestación de servicios
Trabajador excedente
Extinción del contrato temporal
Empresas de trabajo temporal
Excedencia voluntaria por interés particular
Convenio colectivo aplicable
Extinción del contrato de trabajo
Concurso público
Servicio de limpieza
Excedencia voluntaria
Derechos de los trabajadores
Cesionario
Relación contractual
Contrato de trabajo de duración determinada
Persona física
Elementos patrimoniales
Causas organizativas
Excedencia forzosa
Terminación de los contratos
Centro de trabajo
Actividades empresariales
Abuso de derecho

Ley 9/2017 de 8 de Nov (Contratos del Sector Público) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 272 Fecha de Publicación: 09/11/2017 Fecha de entrada en vigor: 09/03/2018 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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