Efectos personales de la declaración de concurso de acreedores sobre el deudor (RDL 1/2020, de 5 de mayo)

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE desde 01 de Septiembre de 2020
  • Orden: Mercantil
  • Fecha última revisión: 15/09/2020

Los artículos 105-135 del TRLC se ocupan de detallar los efectos de la declaración de concurso de acreedores sobre el deudor.

Efectos personales

La declaración del concurso produce efectos en la esfera personal del deudor limitando como veremos determinados derechos del deudor, pero también estableciendo una serie de obligaciones, que tendrán un alcance u otro en función de si tiene suspendidas o intervenidas sus facultades.

Efectos del concurso sobre derechos fundamentales del concursado

Los efectos de la declaración de concurso sobre los derechos y libertades fundamentales del concursado en materia de correspondencia, residencia y libre circulación serán los establecidos en la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Como ya hemos mencionado al hablar de los efectos de la declaración de concurso, existen determinados efectos para el deudor que afectan a su esfera personal, como los derechos a la correspondencia, residencia y libre circulación. Con acertado criterio, el legislador ha decidido abordar la problemática de la restricción de estos derechos personales del concursado a través de una Ley Orgánica, pues efectivamente son derechos fundamentales que están incluidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución Española y por tanto su regulación no puede efectuarse a través de una ley ordinaria como es la Ley Concursal.

La Exposición de Motivos de esta Ley Orgánica para la reforma concursal parte de la interpretación del Tribunal Constitucional sobre los efectos de la declaración de insolvencia respecto al deudor, doctrina que se basa en el principio de atemperar el rigor de los efectos para el deudor, suprimiendo todos aquellos que sean de carácter represivo, y limitando la intensidad de estos efectos en función del desarrollo del procedimiento y la mayor o menor necesidad de proteger los intereses de los acreedores. Un ejemplo de esta doctrina constitucional lo encontramos en la Sentencia Constitucional Nº 178/1985, en recurso cuestión de inconstitucionalidad 274/1983 de 19 de Diciembre de 1985:

"La restricción de libertad es un concepto genérico del que una de sus modalidades es la prisión en razón de un hecho punible, como revela, por lo demás, el art. 5 citado, al establecer los supuestos en que el derecho a la libertad se limita, y al enumerar, junto al referido a un hecho delictivo, otros casos en que no rige la regla delito-privación de libertad. El art. 17.1 no concibe la libertad individual como un derecho absoluto y no susceptible de restricciones. Lo que ocurre es que sólo la Ley puede establecer los casos y la forma en que la restricción o privación de libertad es posible, reserva de Ley que por la excepcionalidad de la restricción o privación exige una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan -aun previstas en la ley- restricciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación. La necesidad de que el quebrado esté personalmente disponible para cuanto el proceso de quiebra demanda, y por el tiempo indispensable, como se explica en el fundamento siguiente, es una causa legítima para limitar su libertad.
Pero esta limitación ha de ser proporcionada al fin que la justifique. Cuando el arresto se convierte en carcelario, subordinado a la disponibilidad económica de una fianza, excede manifiestamente de esa proporcionalidad entre el objetivo y la medida adoptada. En este sentido el arresto carcelario es incompatible con el art. 17.1 CE, pero no lo es la restricción de libertad que supone el arresto del quebrado en su propio domicilio por el tiempo indispensable para asegurar la finalidad del proceso de quiebra".

Los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor en lo referido a sus derechos fundamentales personales, son los de intervención de comunicaciones y deber de residencia en su domicilio, cabiendo incluso la posibilidad del arresto domiciliario del concursado si existe riesgo fundado de que pueda pretender eludir este deber de residencia. En este sentido y respecto al arresto del concursado, se observa cómo el legislador adopta la anteriormente comentada doctrina del Tribunal Constitucional en favor del arresto domiciliario y en detrimento del arresto carcelario, mucho más punitivo y gravoso para el deudor.

En líneas generales, y en cuanto a estos efectos de intervención de comunicaciones y deber de residencia, el legislador pretende que sean efectos acordados siempre bajo el prisma de la proporcionalidad, siendo por tanto su duración limitada al tiempo necesario para asegurar la finalidad del proceso concursal. La razón de ser de estas medidas es similar a la que podemos encontrar en determinados aspectos del derecho penal, siendo estas limitaciones de la libertad personal un medio para evitar que en un primer momento del concurso, el deudor pueda intentar ocultar bienes o documentación que pueda ser relevante para el futuro desarrollo del procedimiento.

Todos estos efectos de carácter personal serán igualmente de aplicación en los concursos de sociedades mercantiles, trasladando su aplicación a las personas físicas que sean miembros del órgano de administración de la sociedad en el momento del concurso, como también a aquellos que hayan pertenecido a dicho órgano de administración en los dos últimos años anteriores al concurso.

En cuanto al momento y la forma en la cual se adoptarán este tipo de medidas, el legislador establece que cuando se intervengan las facultades de administración y disposición del deudor, el juez podrá adoptar en cualquier momento estas medidas de carácter personal, así como también su modificación o cese; adopción que deberá hacerse mediante resolución judicial motivada y con audiencia previa del ministerio fiscal.

Dado lo sensible de la materia, el juez del concurso deberá establecer su duración, con fijación del tiempo máximo de vigencia, que no podrá exceder del estrictamente necesario para asegurar el resultado u objetivo perseguido, sin perjuicio de que, de persistir los motivos que justificaron la medida, el juez acuerde su prórroga con los mismos requisitos que su adopción. Durante el tiempo de vigencia de la medida, el juez podrá acordar en cualquier momento su atenuación o cese.

Las decisiones judiciales estimatorias podrán ser recurridas en apelación, ante la Audiencia Provincial correspondiente, por el deudor en el plazo de cinco días siguientes a la adopción de la medida. La interposición del recurso no deja sin efecto las medidas adoptadas, sin embargo si sé prevé su tramitación con carácter preferente. 

Derecho a solicitar la disolución de la sociedad conyugal

El cónyuge del concursado tendrá derecho a solicitar del juez del concurso la disolución de la sociedad o comunidad conyugal cuando se hubieran incluido en el inventario de la masa activa bienes gananciales o comunes que deban responder de las obligaciones del concursado.

Efectos sobre socios, los órganos de representación y administración de la persona jurídica

Continuando con la idea de facilitar en la mayor medida de lo posible la normal continuación de la actividad social de la empresa, dentro de la crisis que supone una situación concursal, el legislador determina que los órganos de administración de la empresa se mantendrán en vigor, aunque sometidos a la intervención o suspensión de sus facultades en favor de la administración concursal.

JURISPRUDENCIA:

Sentencia del Tribunal Supremo Nº 295/2018, de 23 de mayo. Núm. Ecli: ES:TS:2018:1871

"(...) una vez abierta la fase de liquidación, la representación de los intereses patrimoniales de la sociedad concursada corresponde a la administración concursal. Esta representación alcanza no sólo a la capacidad para obligar a la sociedad, sino también para reclamar sus derechos de contenido patrimonial, judicial y extrajudicialmente". 

En el supuesto de suspensión, las facultades de administración y disposición del órgano de administración social pasarán a ser ejercidas por los administradores concursales, si bien los administradores sociales mantendrán la representación formal de la sociedad dentro del concurso.

En el supuesto de intervención, las facultades de administración continuarán siendo ejercidas por los administradores sociales pero bajo la supervisión de los administradores concursales. La suspensión o intervención de facultades afectará a los apoderamientos que puedan existir al tiempo de la declaración del concurso, por lo que pudiera ser necesario el otorgamiento de nuevos poderes por parte de la administración concursal.

De la redacción del artículos artículos 126 a 129 del TRLC se deduce que la sociedad deberá continuar regida por un órgano de administración, con todo lo que ello conlleva en cuanto a la obligatoriedad para la sociedad de reelegir a los administradores cuando finalice su mandato, para evitar que los cargos pudieran caducar. No debemos olvidar que, tanto en el caso de intervención como en el de suspensión de las facultades de los administradores, se requiere la existencia de dichos administradores, pues en el momento en el cual finalice el procedimiento concursal mediante el otorgamiento de convenio, la sociedad podrá volver a funcionar con normalidad al recuperar estos administradores sus capacidades íntegras, sin necesidad de realizar ningún otro trámite.

Paralelamente, y como complemento necesario para el desarrollo de la actividad del deudor, los administradores concursales estarán legitimados para asistir y ser escuchados en las sesiones del órgano colegiado de la entidad concursada (en caso de que la administración del deudor ostente dicha modalidad), constituyendo su asistencia un requisito necesario para la válida constitución de la junta o asamblea, y su autorización para aquellos acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso.

Se establecen también como normas de control de los órganos de administración del deudor, la reducción o supresión de la retribución que pueda ostentar el administrador social de la persona jurídica atendiendo a la complejidad y contenido de sus funciones así como patrimonio de la concursada, y ello independientemente de la posible calificación del concurso como culpable o fortuita.

Se prevé también la facultad de ejercer derechos políticos en otras entidades cuando se encuentren afectados los intereses patrimoniales de la concursada.

La acción de reclamación contra los socios de la entidad deudora, por existencia de responsabilidad por deudas anteriores a la declaración del concurso, corresponderá exclusivamente a la administración concursal. Asimismo, los administradores concursales también estarán legitimados para la reclamación a los socios del desembolso de aportaciones sociales pendientes de efectuarse. Esta es una medida de precaución que introduce el legislador para intentar que la masa pasiva pueda afrontar el pago de las deudas de acreedores, pero serán únicamente los administradores concursales los que estarán legitimados para la solicitud de este desembolso, con independencia del plazo que estuviera fijado en los estatutos sociales para la realización de dicho desembolso pendiente. Recordemos que la Ley de Sociedades de Capital establece que el desembolso inicial mínimo en el momento de la constitución de una sociedad anónima debe suponer, al menos, una cuarta parte del valor nominal de cada una de las acciones.

La acciones de responsabilidad frente a los administradores, auditores y liquidadores también está reservada en exclusiva al administrador concursal. Con el nuevo TRLC se amplía la posibilidad de ejercer acciones de responsabilidad hacia consejeros o cualquier otra persona con funciones de administración sin ser administrador o liquidador, esto es a los administradores de hecho.

La importancia de esta legitimación para exigir responsabilidades, reside en que los administradores concursales están facultados para ejercitar estas acciones de exigencia de responsabilidad sin necesidad de que exista un acuerdo previo de la Junta de socios.

De esta forma, los administradores concursales están legitimados y son libres para ejercitar estas acciones cuando lo consideren oportuno; así el legislador evita que en muchas sociedades en las que una persona que es dueña de la práctica totalidad del accionariado (y en la cual puede confluir también la circunstancia de ser el administrador único de la empresa), se pudiese llegar a bloquear la posible actuación de los administradores concursales mediante la negativa a la adopción de acuerdos en Junta. En cuanto a la competencia para conocer de estos procedimientos judiciales de exigencia de responsabilidad a instancia de los administradores concursales, la misma corresponde al Juez del concurso.

La Ley prevé expresamente la posibilidad de acordar como medida cautelar el embargo de bienes de los administradores sociales, liquidadores (de hecho o de derecho) o apoderados generales de la sociedad en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, a efectos de cubrir un posible déficit en la liquidación de la sociedad concursada. Esta medida cautelar se puede instar de oficio por el juez o solicitarse motivadamente por los administradores concursales, y debido a que se vincula directamente en la norma la posibilidad de adoptar esta medida cautelar con el resultado de la sentencia de calificación y la futura liquidación, parece razonable afirmar que es necesaria una expectativa sólida de futura sentencia de calificación culpable para dichos administradores, apoderados o liquidadores, respecto de los cuales se vaya a adoptar la medida cautelar de embargo. En este sentido, no será desdeñable la aplicación de los principios de fumus boni iuris y periculum in mora, que han informado nuestro sistema jurídico procesal desde hace décadas en cuanto a la adopción de medidas cautelares. Por otro lado, y ya que este embargo es preventivo para evitar una posible insolvencia futura de la masa en el momento de la liquidación, será el juez en la resolución judicial que acuerde el embargo el que deberá determinar cuál es la cuantía que se considera necesario embargar, en relación con el mayor o menor peligro que presente la situación patrimonial de la sociedad concursada. Una vez que se haya acordado el embargo se deben seguir las reglas que lo regulan en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, a efectos de su desarrollo y eventual realización de los bienes embargados.

El art. 133 TRLC ha de ser completado con lo establecido en los arts. 721 a 729 LEC que establecen como requisitos legales fumus boni iuris (o 'apariencia de buen derecho') y periculum in mora (o peligro por la mora procesal). Ver, entre otros, el Auto de la AP Álava, Rec. 667/2010, de 14 de abril. ECLI:ES:APVI:2011:214A.

Acerca de la necesidad de prestar caución acompañando a la solicitud de la medida cautelar de embargo de bienes, el nuevo TRLC ya recoge expresamente esta previsión en su artículo 133 TRLC, si bien no obstante en la práctica judicial ya se venía entendiendo su no exigibilidad; esta previsión no vienen a ser sino una excepción a la regla general del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no obstante está justificada por el hecho de que de prestar caución debería hacerse con cargo a la masa activa, contraviniendo lo estipulado en el artículo 205 del TRLC que prohíbe enajenar o gravar bienes o derechos que integren la masa activa hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la aprobación del plan de liquidación.

Obligaciones del concursado tras la declaración del concurso

El artículo 135 del TRLC prescribe los deberes de comparecencia, colaboración e información ante el juzgado y la administración concursal cuando sean requeridos para ello a:

  • El concursado persona natural.
  • Los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
  • Los directores generales de la persona jurídica concursada y quienes lo hayan sido dentro del período de dos años a la declaración del concurso. La extensión de estos deberes a la figura del director general se introduce como novedad en el nuevo TRLC.

La antigua ley concursal extendía esta obligación a los apoderados del deudor, pero esta exigencia ha sido eliminada.

Ver, entre otras sentencias sobre falta de colaboración con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Nº 342/2011, Rec 64/2011 de 25 de noviembre de 2011. ECLI: ES:APM:2011:14859.

El legislador pretende armonizar esta obligación, que se extiende a las personas que hayan gestionado la sociedad durante el concurso y hasta dos años antes del concurso, con la que establece la Ley Orgánica para la Reforma Concursal al determinar la posibilidad de intervención de comunicaciones y deber de residencia también para quienes hayan sido administradores hasta dos años antes del concurso.
En referencia a los deberes de comparecencia para administradores de persona jurídica, la Ley hace una precisión muy interesante al establecer que también existe el deber de comparecencia para los directores generales de la sociedad, igualmente dentro del señalado período de hasta dos años antes de la declaración del concurso. De esta forma se evitará que el concursado pueda intentar eludir el deber de suministrar información, escudándose en hipotéticos desconocimientos de determinadas parcelas de la sociedad que pudiesen haber desarrollado por ellos. 

Téngase en cuenta además la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave por el incumplimiento por parte de los concursados del deber de colaboración con el juez del concurso o con la administración concursal (artículo 444 del TRLC) o que no hubieran facilitado le información necesaria o conveniente para el interés del concurso (artículo 700 del TRLC), y en consecuencia la calificación culpable del concurso.

Además, en el caso de personas naturales el incumplimiento de este deber se contempla como falta de buena fe a los efectos del régimen especial de exoneración de responsabilidad del deudor previsto en el artículo 493 del TRLC.

a) Entrega de libros 

Una manifestación de este deber de colaboración se traduce en la obligación del deudor de entregar los libros de comercio a la administración concursal de manera absoluta e ineludible, con independencia de que el deudor continúe o no con el desarrollo de su actividad empresarial o profesional.

El artículo 134 del TRLC establece que serán "los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial". En concreto, ¿cuáles son estos libros? Bajo nuestro punto de vista consideramos que estos deben ser los establecidos en el Código de Comercio, concretamente:

  • Libro de Inventario.
  • Libro de Cuentas anuales.
  • Libro Diario.
  • Libro de actas sociales, en caso de sociedades.
  • Si existiese también Libro Mayor, cuya llevanza no es obligatoria, entendemos que también será procedente su entrega a la administración judicial debido a su carácter complementario de los otros libros, siempre con el objetivo de facilitar el análisis de la contabilidad social.
  • Dentro de la categoría "cualesquiera otros relativos a aspectos patrimoniales (...)", pueden entenderse incluidos todo tipo de documentos fiscales y tributarios, que son obviamente de interés patrimonial.

La trascendencia de este deber no es baladí, recordemos que el artículo 444 del TRLC establece la presunción iuris tantum de concurso culpable si "en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente".

b) Formulación de cuentas anuales

Tanto si se decreta el concurso voluntario como el concurso necesario, se establece la determinación de cumplir con las obligaciones mercantiles relativas a la formulación de cuentas anuales, incluyendo la obligación específica de someter las cuentas a auditoría, siempre y cuando la sociedad concursada estuviere obligada a ello de acuerdo a las normas mercantiles (recordemos que están exceptuadas de la obligación aquellas sociedades que puedan formular balance abreviado); esta obligación de auditar las cuentas se extiende a la fase de liquidación (Resolución Dirección General de Registro y Notariados de 26 de mayo de 2009). Actualmente la Dirección General de los Registros y del Notariado se denomina Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

  • En el caso de intervención y dado que el deudor no ha perdido sus facultades de administración, subsiste la obligación de los administradores sociales de formular las cuentas anuales y someterlas, en su caso, a la revisión por un auditor de cuentas, si bien bajo la supervisión de los administradores concursales.

- En aras a superar determinadas dificultades operativas y de promover una mejor coordinación entre lo previsto en el informe de la administración concursal (artículos 292 y ss del TRLC) y la formulación de las cuentas, se prevé la posibilidad de que la administración concursal autorice al concursado o a los administradores de la persona jurídica concursada a que el cumplimiento de la obligación legal de formular las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración judicial de concurso se retrase al mes siguiente a la presentación del inventario y de la lista de acreedores.

En este supuesto, la aprobación de las cuentas deberá realizarse en los tres meses siguientes al vencimiento de dicha prórroga. Extremo del que habrá que informar tanto al juez del concurso, como al Registro Mercantil, en este último caso, solo si estuviese obligada a depositar las cuentas anuales.

Efectuada esta comunicación, el retraso del depósito de las cuentas no producirá el cierre de la hoja registral, si se cumplen los plazos para el depósito desde el vencimiento del citado plazo prorrogado de aprobación de las cuentas. En cada uno de los documentos que integran las cuentas anuales se hará mención de la causa legítima del retraso.

  • En el supuesto de suspensión de facultades y dado que en este caso los administradores sociales carecerán de capacidad para realizar este acto con trascendencia jurídica, serán los administradores concursales quienes asumirán directamente la obligación de formular y someter las cuentas a auditoría.

Al objeto de obtener una mayor transparencia en la verificación de las cuentas anuales, los administradores concursales podrán incluso solicitar al juez del concurso de forma motivada, la revocación del nombramiento de auditor de cuentas del deudor, y proceder al nombramiento de un nuevo auditor que garantice mayor independencia.

c) Declaraciones y autoliquidaciones tributarias

En caso de intervención, la obligación legal de presentar las declaraciones y autoliquidaciones tributarias corresponderá al concursado bajo la supervisión de la administración concursal.

En caso de suspensión, esa obligación legal corresponderá a la administración concursal. 

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Ley 1/2000 de 7 de Ene (Enjuiciamiento civil) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 7 Fecha de Publicación: 08/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RDLeg. 1/2020 de 5 de May (TR. Ley Concursal) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 127 Fecha de Publicación: 07/05/2020 Fecha de entrada en vigor: 01/09/2020 Órgano Emisor: Ministerio De La Presidencia, Relaciones Con Las Cortes Y Memoria Democratica

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