El auto de declaración del concurso (RDL 1/2020, de 5 de mayo)

Contenido del auto de declaración de concurso

El auto de declaración de concurso abre la fase común de tramitación del concurso y tendrá que pronunciarse, tal y como establece el artículo 28 del TRLC, sobre los siguientes extremos:

• El carácter voluntario o necesario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha presentado propuesta de convenio, ha solicitado la liquidación de la masa activa o ha presentado oferta vinculante de adquisiciones de unidad o unidades productivas:
  • El concurso tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor, salvo que, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido en la vista o no se hubiese ratificado en la solicitud, que será necesario. Es decir, no puede considerarse como voluntario si se solicita como consecuencia de un concurso necesario que no hubiera prosperado por cuestiones procedimentales. El concurso voluntario puede basarse tanto en una insolvencia actual como inminente.
  • En los demás casos, el concurso se considerará necesario, esto es, el concurso es necesario cuando la primera solicitud es la presentada por cualquier legitimado distinto del deudor. En este supuesto, a diferencia del anterior, solo puede ser declarado en el supuesto de insolvencia actual, es decir, cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, insolvencia que debe manifestarse por alguno de los hechos externos del artículo 2.4 del TRLC.
• Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa.
• El nombramiento de la administración concursal, con expresión de las facultades del administrador o de los administradores concursales nombrados.
• El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación de la declaración de concurso en el BOE.
• La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.
• En caso de concurso necesario (aquel declarado a solicitud de legitimado distinto del deudor), el auto deberá contener, además, el requerimiento al concursado para que, en el plazo de 10 días a contar desde la notificación de la declaración de concurso, presente los mismos documentos que el deudor debe acompañar a la solicitud de concurso.
• En caso de que el deudor fuera empleador, el auto de declaración de concurso se notificará a la representación legal de las personas trabajadoras aun en los supuestos en los que no se hubiese personado o no hubiera comparecido como parte en el procedimiento. (Novedad introducida por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre).
• Como ya hemos señalado, en el auto de declaración de concurso, el juez podrá acordar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa hasta que el administrador o los administradores concursales acepten el cargo. 

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 1/2022, de 14 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:967

«d) El art. 28.3TRLC autoriza al juez del concurso a adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad, conservación o administración de la masa activa.

Por lo tanto, más allá de la discusión sobre si el CAE es o no un activo de la concursada, la norma que da cobertura al mantenimiento de la medida cautelar adoptada no implica que tenga que recaer sobre unos activos incluidos en la masa del concurso, ya que su objetivo es más amplio, al tratar de garantizar la masa activa del concurso y permitir la continuidad de la actividad empresarial». 

¿Qué implicaciones tiene la declaración del concurso?

• El auto de declaración de concurso producirá sus efectos de inmediato, abrirá la fase común de tramitación del concurso y será ejecutivo, aunque no sea firme (artículos 30.1 y 32 del TRLC). Si además el deudor hubiera solicitado la liquidación de la masa activa, el juez la acordará en el auto de declaración con apertura simultánea de la fase de liquidación.
• Si el concurso se hubiera declarado a solicitud del deudor, tal y como señala el artículo 31 del TRLC, se procederá a la formación de la sección primera, que se encabezará con la solicitud y todos los documentos que la acompañaren, y, cualquiera que hubiera sido el solicitante, la formación de las secciones segunda, tercera y cuarta, cada una de las cuales se encabezará por el auto o, en su caso, la sentencia de declaración de concurso.
• Si el deudor hubiera solicitado la liquidación de la masa activa, el LAJ procederá a la formación de la sección quinta, que se encabezará por la solicitud de liquidación.

Notificación del auto de declaración de concurso

El letrado de la Administración de Justicia (LAJ) notificará el auto a las partes que hubiesen comparecido en el mismo día de la fecha del auto, tal y como regula el artículo 34 del TRLC:

• Si el deudor no hubiera comparecido, la publicación de la declaración de concurso en el BOE producirá, respecto de él, los efectos de notificación del auto, tal y como recoge el artículo 33.1 del TRLC.
• Si el concursado estuviera casado o tuviera pareja inscrita (pareja de hecho inscrita en el registro) también se notificará el auto al cónyuge o a la pareja inscrita (artículo 33.2 TRLC).
• El auto de declaración de concurso se notificará por medios electrónicos a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social (artículo 33.3 del TRLC).
• Si el concursado fuese una sociedad que tuviera emitidos valores o instrumentos financieros negociados en un mercado secundario oficial, tendrá que notificarse el auto a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de conformidad con el artículo 572.1 del TRLC.
• Si el concursado fuese una entidad aseguradora o reaseguradora, se comunicará sin dilación a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (artículo 572.3 del TRLC).
• En caso de solicitud de concurso de acreedores de una mutua colaboradora con la Seguridad Social habrá de comunicarlo al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones (artículo 572.4 del TRLC).
• Si quien solicita el concurso es una entidad de crédito o a una empresa de servicios de inversión, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se exige que con carácter previo estas comuniquen al órgano supervisor y al FROB que tienen la intención de abrir un proceso de actuación temprana o de resolución de la entidad y estos órganos han de decidir sobre la apertura de un proceso de actuación temprana y resolución sobre la continuidad de las actividades de una entidad. Teniendo en cuenta lo anterior, y de conformidad con el artículo 572.2 del TRLC, el órgano judicial suspenderá la tramitación y lo comunicará al FROB cuando una de estas entidades presente una solicitud de concurso:
  • Si se fuese a abrir alguno de estos procesos o si la solicitud de declaración de concurso no se acompaña de la comunicación que ha de hacer la entidad con carácter previo (D.A. 15.ª de la Ley 11/2015, de 18 de junio) no admitirá a trámite la solicitud de concurso.
  • Si se aporta, se comunicará al Banco de España, al FROB y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y se solicitará la relación de los sistemas de pagos y de liquidación de valores o instrumentos financieros, incluidos los derivados, a los que pertenezca la entidad afectada y la denominación y domicilio del gestor en los términos previstos en la legislación especial aplicable.

Publicidad y registro de la declaración de concurso

Si el concursado fuera persona natural, una vez que el auto sea firme, la declaración de concurso se anotará e inscribirá en el registro civil y en el registro mercantil, si el concursado, persona natural o jurídica, fuera sujeto inscribible en él (cuando no constase hoja abierta al concursado, se practicará previamente la inscripción de este en el registro mercantil), de conformidad con el artículo 36 del TRLC.

Si la concursada fuera persona jurídica no inscribible en el registro mercantil, pero que constara o debiera constar inscrita en otro registro público, se inscribirán en este en los mismos términos previstos para la inscripción en el registro mercantil.

Si el concursado tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, tal y como recoge el artículo 37 del TRLC, una vez que el auto se firme, la declaración de concurso se inscribirá en el folio correspondiente a cada uno de ellos. Una vez practicada la anotación o la inscripción no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez del concurso, salvo las excepciones previstas en el texto del TRLC.

En los tres supuestos, la inscripción deberá indicar los siguientes extremos:

• El órgano judicial que la hubiera dictado, del carácter de la resolución y de la fecha en que se hubiera producido.
• La intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos que integren la masa activa.
• Identidad del administrador o de los administradores concursales.