El silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado

Sentido del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado

En los procesos iniciados a instancia de parte, el día desde el cual se inicia el agotamiento del tiempo para resolver (dies a quo) se fija en el momento en que haya tenido entrada la solicitud en el registro electrónico de la Administración u organismo competente para su tramitación. Así se determina en el artículo 21, apartado 3 letra b), de la LPAC. Transcurrido el correspondiente plazo para resolver (plazos a los que nos hemos referido anteriormente), estaremos ante el silencio de la Administración.

Para interpretar el sentido de este silencio, habrá que atender al régimen establecido expresamente en el artículo 24 de la LPAC. Es el siguiente:

A TENER EN CUENTA. No todas las solicitudes del interesado son iniciadoras de procedimiento y así sucede, por ejemplo, en materia de contratación administrativa (piénsese en la presentación de una oferta o en la solicitud de participación en una licitación) en la que el silencio, en todo caso, debe entenderse en sentido negativo. Así lo manifiesta, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 302/2004, de 28 de febrero de 2007, ECLI:ES:TS:2007:1358, al decir que: «la ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencias del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes».

Excepciones legales al sentido positivo del silencio

El artículo 24.1 de la LPAC dispone con carácter general unas excepciones al silencio positivo, que son las siguientes:

1. Los procedimientos derivados del ejercicio del derecho de petición a que se refiere el artículo 29 de la CE, lo cual se explica por la inexistencia previa de una situación jurídica individualizada en términos de derecho subjetivo.
2. Los procedimientos cuya estimación tuvieran como consecuencia la transferencia al solicitante o a tercero de facultades relativas al dominio público o al servicio público, lo cual se fundamenta igualmente en la inexistencia de un derecho subjetivo previo.
3. Los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, se establece una salvedad a esta excepción, ya que, dentro de los procedimientos impugnatorios, el silencio tendrá carácter estimatorio cuando se trate de recursos de alzada interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud (art. 24.1.III, ultimo inciso, de la LPAC).

JURISPRUDENCIA

El doble silencio en la alzada

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 3558/2010, de 8 de enero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:2

«Esta contraexcepción no debe regir en los casos de derecho de petición o de facultades relativas al dominio público, pero rige sin duda en los casos exceptuados del silencio positivo en el primer párrafo del artículo 43.2 de la Ley 30/1992. La lógica así lo impone: si el supuesto es de un recurso de alzada contra una desestimación presunta, de suyo va que se refiere a materia en la que, por excepción, no rige la norma general del silencio positivo, sino el negativo. En conclusión, la Ley 30/1992 quiere que, en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta, el silencio sea positivo aunque en vía de petición rija, por otra Ley, el silencio negativo.

Por lo tanto, producido el silencio (y por doble vez) la Administración no podía dictar resolución en sentido contrario».

Esta salvedad, de lo que podríamos llamar «la doble callada por respuesta», no aplica siempre. No es aplicable cuando existe un procedimiento administrativo para canalizar la petición, pero no se ha utilizado por el interesado.

Ya la sentencia dictada el pleno de la sala tercera del Tribunal Supremo, STS, rec. 302/2004, de 20 de febrero de 2007, ECLI:ES:TS:2007:1358, advirtió que «en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (…) El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento».

Auto del Tribunal Supremo, rec. 2021/2017, de 4 de julio, ECLI:ES:TS:2017:7030A

«Si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.

Y ello por entender, al igual que hicimos en dicho auto, a cuyo contenido nos remitimos, que la sentencia fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictorio con la que han establecido otros órganos jurisdiccionales, razón por la que cabe apreciar que concurre la circunstancia que prevé el artículo 88.2.a) de la LJCA. Pero también por entender que, en el presente caso, concurre además la circunstancia que prevé el artículo 88.3.a) de la citada ley jurisdiccional porque el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre la cuestión que se plantea en orden a la interpretación del art. 43 de la ley 30/1992 en relación con los arts. 12.1 de la ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y los arts. 3, 75.5, 76.3 de la ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar».

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2586/2017, de 16 de diciembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4063

Fija como criterio interpretativo el siguiente:

«[…] el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre [hoy, último inciso del párrafo tercero del art. 24.1 de la LPAC], no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común».

Límites jurisprudenciales al sentido positivo del silencio

Aunque se presuma el silencio positivo en los trámites iniciados a instancia del interesado, los tribunales estiman que también habrá que atender a otras circunstancias concurrentes, como las peculiaridades del asunto y, además, respetarse en todo momento la confianza legítima y el principio de buena fe.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 6512/2003, de 21 de marzo de 2006, ECLI:ES:TS:2006:1670

«Conforme es doctrina de esta Sala, expresada en la sentencia de 17 de febrero de 1998 (RC 307/1995), en relación con la aplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aunque esta norma consagre como principio inspirador de la reforma procedimental administrativa que lleva a cabo, con carácter general o primario, los efectos positivos del silencio administrativo, permite que en determinadas materias, en ponderación de sus peculiaridades y circunstancias, opere los efectos negativos del silencio, pues de no ser así no se compadecería tal designio legal con el contenido normativo de la disposición adicional tercera de la propia Ley que expresamente prevé que en la adecuación de los procedimientos administrativos existentes, es decir, en las normas reglamentarias de acomodación, se establezcan "los efectos estimatorios o desestimatorios que la falta de resolución produzca" y ello con el mandato imperativo de la expresión "con específica mención", de donde se sigue que no se traspasa el límite de reserva de ley cuando los efectos que del silencio se atribuyan sean de signo negativo».

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2007, rec. 1837/2005, ECLI:ES:TS:2007:8355

«[...] la aplicación de la técnica del silencio administrativo debe realizarse por los órganos administrativos competentes y por los órganos judiciales, sin defraudar los principios de protección de la confianza legítima y la buena fe que rigen las relaciones entre la administración y los ciudadanos de un Estado de Derecho [...]».

Precisamente en línea con lo expuesto, el Tribunal Supremo ha recortado el ámbito del silencio positivo en los siguientes casos:

a) Peticiones descabelladas no integradas en el marco de un procedimiento administrativo predeterminado

El Tribunal Supremo ha excluido del silencio positivo aquellas peticiones sin encaje en alguno de los procedimientos reglados:

«Sobre el tema de qué debe de entenderse por "procedimientos iniciados a solicitud del interesado" a los efectos de la regulación del silencio positivo contenida en el artículo 43 de la Ley 30/1992, nos hemos pronunciado en una sentencia del Pleno de esta Sala de 28 de febrero de 2010 (RC 302/2004).

Resolviendo sobre un caso de petición de abono de intereses con respecto a las obras realizadas por un contratista inicialmente no previstas en el contrato y que resultaron necesarias y por eso obligadas, negamos su autonomía a los efectos indicados y que por lo tanto aquella generarse el silencio positivo a que se refiere el mencionado art. 43, razonando que:

"(...) esa petición, cual además alega el abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992, pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la ley, artículo 43, no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación. Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.

La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que, si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC).

[…]

El artículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. […]

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la disposición adicional 3.ª de la LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC […].

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del artículo 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones públicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento (...)"». (Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2007/2012, de 14 de octubre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4111).

Esta tesis, extensamente expuesta en la citada sentencia del pleno, fue acogida y concretada en otras varias sentencias referidas a solicitudes de retasaciones en procedimientos expropiatorios, como ha acontecido en las sentencias STS, rec. 5286/2010, de 26 de febrero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:804, y STS, rec. 5635/2010, de 30 de abril de 2013, ECLI:ES:TS:2013:1988, en las que el Alto Tribunal dijo:

«La sentencia de Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004), advierte que es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, y parte para ello de la diferencia sustancial con la regulación del silencio administrativo negativo de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, mientras que el artículo 43 de la LRJPAC no se refiere a peticiones sino a procedimientos, y en este contexto, la solicitud de actualización del justiprecio no inicia un procedimiento "nuevo y autónomo", como lo califica la parte recurrente, sino que tal petición se inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, en el que se determinó el justiprecio que ahora se pretende actualizar. Esa solicitud de actualización de justiprecio no puede aislarse del procedimiento en el que se inserta, porque es en el procedimiento iniciado de oficio en el que se reconoció el justiprecio, y en el que obran todos los datos para conocer si el interesado tiene o no derecho a la actualización que reclama».

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018, rec. 1763/2017, ECLI:ES:TS:2018:3785.

Siguiendo esta doctrina, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 466/2019, de 11 de julio, ECLI:ES:TSJM:2019:6166, declaró que «no toda solicitud o escrito dirigido por un particular a la Administración, debe considerarse como un procedimiento iniciado a solicitud del interesado y cuya no resolución por la Administración en el plazo máximo para resolver da lugar a su estimación por silencio administrativo positivo, sino que dichas solicitudes han de reconducirse a algunos de los procedimientos regulados en el ordenamiento jurídico».

A modo de ejemplo, también cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 619/2023, de 18 de diciembre, ECLI:ES:TSJM:2023:14048, «Cabe añadir que, también por esas mismas razones y otras adicionales, no es posible que la licencia solicitada se haya obtenido por silencio positivo, pues no es posible obtener por un simple acto comunicado lo que la normativa urbanística no permite obtener por dicho procedimiento, prescindiendo de una solicitud de licencia de obra mayor acompañada del correspondiente proyecto que permita contrastar la adecuación del mismo a la normativa urbanística. No es necesario extenderse mucho en este punto, puesto que de nuevo el argumento de la parte apelada se cierra en sostener que sólo se pretendió (y, por tanto, sólo se pretende adquirir por silencio positivo) la autorización de obras de mera reforma interior de vivienda tales como solados, alicatados, pinturas y empotrado de canalizaciones, es decir, de mero ornato, higiene y conservación, que no contravienen la ordenación urbanística. No es necesario insistir mucho más en que tal afirmación no se compadece con la realidad de lo solicitado por la apelada, que incluía la autorización de cerramiento de terraza, por lo que no cabe entender adquirida por silencio positivo la licencia para ejecutar tales obras».

b) Potestad de autoorganización

Un segundo límite jurisprudencial al efecto positivo del silencio vino a propósito de la impartición de determinada asignatura en educación secundaria, donde se trajo a colación la potestad de organización de la Administración:

«[S]e pretende obtener de la inactividad de la Administración ante lo pedido un efecto de silencio positivo que resulta improcedente, a la vista de que la petición formulada afecta con carácter general a la potestad de organización de un servicio público y por eso exceptuada de aquel efecto, en aplicación del principio recogido en el apartado segundo del mencionado artículo 43.

Como se ve, para el alto tribunal, la "potestad de autoorganización" integra una facultad relativa al servicio público (hoy art. 24.1 de la LPAC), en las que el silencio debe tener efecto desestimatorio». (Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 3111/2012, de 25 de junio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:2761).

c) Requisito imprescindible. Una interpretación analógica

El silencio positivo no es viable si media un «requisito imprescindible» homologable a los enumerados en los procedimientos excluidos del silencio positivo:

«[…] Sostiene la recurrente que la sentencia impugnada yerra al considerar que CEADE no había obtenido la preceptiva autorización mediante silencio positivo, pues la disposición adicional 29.ª de la Ley 14/2000 excluye del silencio positivo los procedimientos "relativos a la expedición, renovación, revalidación, homologación, convalidación y reconocimiento de títulos"; lo que no incluye los procedimientos de autorización de centros radicados en España que imparten estudios extranjeros.

Este argumento de la recurrente no puede ser acogido aun siendo cierto que la mencionada disposición adicional 29.ª de la Ley 14/2000 no hace referencia expresa al procedimiento conducente a obtener la autorización aquí debatida, es muy claro que la razón de ser principal —si no única— de dicha autorización estriba en ser, con arreglo a la nueva regulación introducida por los artículos 86 de la Ley Orgánica 6/2001 y el artículo 5 del Real Decreto 285/2004, un requisito imprescindible para que los títulos expedidos por esa clase de centros sean homologables en España. Y en estas circunstancias, no cabe razonablemente afirmar que la solicitud de la preceptiva autorización exigida por los artículos 86 de la Ley Orgánica 6/2001 y el artículo 5 del Real Decreto 285/2004 sea ajena a los procedimientos que la disposición adicional 29.ª de la Ley 14/2000 excluye del silencio positivo». (Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 3887/2012, de 7 de octubre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4014).

d) Audiencia de terceros

La existencia de terceros y la falta de audiencia de estos impide que prospere el silencio positivo:

«La razón por la que, habida cuenta de las circunstancias del presente caso, no cabría el silencio administrativo ni siquiera si se entendiese que el procedimiento administrativo se había iniciado a solicitud del interesado es que, como muy atinadamente subrayan las empresas codemandadas en su escrito de oposición al recurso de casación, la finalidad perseguida con la solicitud de 6 de junio de 2009 no era tanto el reconocimiento de un derecho de la recurrente, como la supresión de una situación jurídica favorable —esto es, la formulación de productos fitosanitarios que contienen fosetil— en que ellas se encontraban. Y esta supresión de la situación jurídica favorable de terceros se produciría, de acogerse la tesis de la recurrente sobre el silencio administrativo positivo, sin que las personas afectadas hubieran sido oídas dándoles la oportunidad de defender sus intereses. La audiencia del interesado, máxime cuando puede verse privado de un derecho o interés, es un principio general del procedimiento administrativo con anclaje en el art. 105 CE, que no puede ser soslayado. Ello significa que, a la hora de determinar el alcance del silencio administrativo positivo, no puede pasarse por alto si las personas eventualmente afectadas han tenido ocasión de hacerse oír». (Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 4766/2011, de 28 de octubre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4405).

e) Los procedimientos selectivos, así como los procedimientos encuadrados en el reclutamiento de personal

Ni uno ni otro admiten silencio positivo porque son procedimientos de oficio. Por consiguiente, una solicitud dirigida a obtener plaza o puesto de funcionario, al socaire del silencio administrativo, está abocada al fracaso:

«El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso-oposición. De ahí derivan ya tres inmediatas consecuencias: a) que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.

Por ende, aquella solicitud de 6 de octubre de 2014 no quedó regida por lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en el artículo 44 de la misma Ley, en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en el que se dispone, en su número 1, que en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo». (Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 1763/2017, de 6 de noviembre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3785).