Encuadramiento en la Seguridad Social de estibadores portuarios

En lo que respecta a los estibadores portuarios y ante la gran problemática surgida en los últimos años en cuanto a la petición de inclusión de personas trabajadoras en este Régimen Especial como tales estibadores cuando no realizan actividades de estiba portuaria, la Ley 47/2015, de 21 de octubre, incluye una definición del estibador portuario, configurándolo como aquel que realiza las actividades que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011.

Cotización al Régimen Especial de Trabajadores del Mar de los estibadores portuarios

A los efectos de su encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar por cuenta ajena, solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el art. 130 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre), e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto, donde se especifica:

"Artículo 130. Definición y ámbito del servicio portuario de manipulación de mercancías.

1. Se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado.

a) Las actividades de carga y estiba comprenden:

1.º La recogida de la mercancía en la zona de almacenamiento o depósito del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo.

2.º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte terrestre, o desde el muelle, o pantalán, al costado del buque.

3.º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque.

4.º La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque, de acuerdo con los planes de estiba e indicaciones del capitán del buque o de los oficiales en quienes delegue esta responsabilidad.

5.º El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque.

6.º El trincaje o sujeción de la carga a bordo del buque para evitar su desplazamiento durante la navegación, siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque.

b) Las actividades de desestiba y descarga comprenden:

1.º El destrincaje o suelta de las sujeciones de la carga a bordo para permitir su manipulación, siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque.

2.º La desestiba de mercancías en la bodega o a bordo del buque, comprendiendo todas las operaciones precisas para su colocación al alcance de los medios de izada o transferencia.

3.º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía.

4.º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en un medio de transporte o en el muelle o pantalán al costado del buque.

5.º La descarga de la mercancía, bien sobre vehículos de transporte terrestre, bien sobre muelle o pantalán para su posterior recogida por vehículos o medios de transporte horizontal, y, en su caso, su traslado a la zona de almacenamiento o depósito dentro del puerto, y el depósito y apilado de la mercancía en dicha zona.

6.º El desembarque de la mercancía del buque por medios rodantes.

c) La actividad de trasbordo comprende el destrincaje o suelta, siempre que no se realice por la tripulación del buque y la desestiba en el primer buque, la transferencia de la mercancía directamente desde un buque a otro y la estiba en el segundo buque y posterior trincaje, siempre que no se realice por la tripulación del buque en el segundo buque.

2. A los efectos establecidos en este artículo, no tendrán la consideración de mercancía objeto de tráfico marítimo:

a) Los bienes propiedad de las Autoridades Portuarias.

b) Las cartas, tarjetas, paquetes postales y otros bienes que sean objeto del servicio postal o de mensajería.

c) La pesca fresca, el bacalao verde y sus productos elaborados.

d) Los desechos y residuos generados por el buque, así como los desechos y residuos de la carga procedente de los buques.

3. Quedan exentas de su consideración como servicio portuario de manipulación de mercancías las actividades siguientes:

a) El manejo de medios mecánicos propiedad de la Autoridad Portuaria y la manipulación de mercancías del Ministerio de Defensa, salvo que en este último caso el servicio se realice por una empresa titular de una licencia para la prestación del servicio de manipulación de mercancías.

b) El manejo de cabezas tractoras o grúas automóviles que no estén permanentemente adscritas a operaciones portuarias y sean conducidas por su personal habitual.

c) El embarque y desembarque de camiones, automóviles y cualquier clase de vehículos a motor, con sus remolques o semirremolques, cuando se realicen por sus propietarios, usuarios o conductores habituales dependientes de aquellos. Asimismo, está excluido del servicio de manipulación de mercancías el embarque y desembarque de vehículos a motor sin matricular*. (*NOTA: Apdo. 3.c), inciso final, se deroga)

d) La conducción, enganche y desenganche de cabezas tractoras que embarquen o desembarquen remolques o semirremolques, si el transporte se produce sin solución de continuidad desde fuera de la zona de servicio del puerto hasta su embarque, o desde el barco hasta fuera de la mencionada zona.

e) La conducción de vehículos de todo tipo que transporten mercancías hasta pie de grúa o de instalación de carga, o de rampa de embarque, en operaciones directas de cualquier medio de transporte terrestre a buque, si el transporte se produce sin solución de continuidad desde fuera de la zona de servicio del puerto.

Asimismo, la conducción de vehículos de todo tipo que reciban mercancías a pie de grúa o de instalación de descarga, o de rampa de desembarque, en operaciones directas de buque a cualquier medio de transporte terrestre, si el transporte se produce sin depósito intermedio hasta fuera de la zona de servicio del puerto.

En ambos casos, las operaciones de conexión de los medios de carga y descarga. En este supuesto, se consideran incluidas las operaciones directas de cualquier medio de transporte terrestre a buque y las de buque a cualquier medio de transporte terrestre.

f) Las labores de sujeción y suelta de la carga a bordo del buque, cuando sean realizadas por las tripulaciones de los buques.

g) Las operaciones de carga, descarga y trasbordo para el avituallamiento. Asimismo, las operaciones de carga, descarga y trasbordo para el aprovisionamiento de buques cuando no se precise emplear medios de carga adscritos permanentemente al servicio de manipulación de mercancías, así como la carga o descarga de las piezas y repuestos para la reparación del buque y la maquinaria y herramientas precisas para dichos trabajos.

A estos efectos, se considerarán operaciones de avituallamiento las que se refieren a los siguientes productos: agua, combustibles, carburantes, lubricantes y demás aceites de uso técnico.

A su vez, se consideran operaciones de aprovisionamiento las que se refieren a los siguientes productos: los destinados exclusivamente al consumo de la tripulación y de los pasajeros, productos de consumo para uso doméstico, los destinados a la alimentación de los animales transportados y los consumibles utilizados para la conservación, tratamiento y preparación a bordo de las mercancías transportadas.

h) Las operaciones de carga, descarga y trasbordo si se realizan por tubería.

i) Las operaciones que se realicen en instalaciones portuarias en régimen de concesión o autorización, cuando dichas instalaciones estén directamente relacionadas con plantas de transformación, instalaciones de procesamiento industrial o envasado de mercancías propias que se muevan por dichos terminales marítimos de acuerdo con su objeto concesional, salvo que se realizasen por una empresa titular de licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

Las actividades incluidas en el servicio de manipulación de mercancías que sean realizadas en las instalaciones otorgadas en concesión o autorización citadas en el párrafo anterior deberán ser realizadas con trabajadores que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 3 del Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052).

4. La Autoridad Portuaria podrá autorizar al naviero o armador, sin necesidad de tramitar una licencia de servicio de manipulación de mercancías, el manejo de medios de carga y descarga propios del buque por personal de su tripulación, una vez se acredite, mediante la presentación de los oportunos certificados de las autoridades competentes, la idoneidad de los medios técnicos empleados y la cualificación del personal que los maneje, particularmente en materia de prevención de riesgos laborales. La Autoridad Portuaria podrá imponer las condiciones necesarias a fin de que se garantice la realización de la operación en condiciones de seguridad y de calidad ambiental.

En ningún caso se podrá autorizar para aquellos buques que enarbolen el pabellón de un Estado incluido en la lista negra que se publica en el informe anual del Memorando de París o, independientemente de su pabellón que esté descrito como de alto o muy alto riesgo por el nuevo régimen de inspección."

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas. (1)

Del mismo modo, quedarán comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar las personas trabajadoras por cuenta ajena, que desarrollen actividades de carácter administrativo, técnico y subalterno en empresas marítimo-pesqueras y de estiba portuaria, así como en las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a empresas titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías, siempre y cuando desarrollen su actividad exclusivamente en el ámbito portuario, independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

También estarán incluidas las personas trabajadoras que desarrollen dichas actividades al servicio de las cofradías de pescadores y sus federaciones, de las cooperativas del mar y de las organizaciones sindicales del sector marítimo-pesquero y asociaciones de armadores.

A los efectos del encuadramiento en este Régimen Especial de las personas trabajadoras de empresas de estiba portuaria, la empresa deberá ser titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o licencia de autoprestación, independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

Análisis doctrinal en relación a la consideración de actividades relacionadas con la estiba portuaria

En la sentencia 191/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7063/2019 de 24 de Julio de 2019 se estudia el caso de un estibador (Don A.) que no es dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, debido a que la empresa para que trabaja no dispone de licencia para realizar el servicio portuario de manipulación de mercancías.

La sentencia recurrida estima el recurso articulado por Don A., condena al ISM a darlo de alta por los trabajos prestados para dicha empresa, como estibador portuario, en el Régimen Especial de trabajadores del Mar, a todos los efectos, incluido el reconocimiento y aplicación de los coeficientes reductores en la edad de jubilación.

La Administración basa el recurso en que desde el 01/01/2016 y de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 j) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre , el trabajador se incorpora por primera vez y como novedad el encuadramiento en Régimen Especial del Mar que desarrolla actividades de carácter administrativo, técnico y subalterno en las entidades de puesta a disposición de trabajadoras a empresas titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías, siempre y cuando desarrollen su actividad exclusivamente en el ámbito portuario, independientemente del carácter estatal o autonómico; en que la Autoridad Portuaria en su escrito de fecha 16/06/2016 manifiesta que la empresa no dispone de licencia para realizar el servicio portuario de manipulación de mercancías, por lo que queda expresamente excluida del servicio, al no ser titular de licencia para su realización ni licencia de autoprestación, por tanto teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 3 de la ley 47/2015 el trabajador no puede ostentar la condición de estibador, ya que la empresa carece de licencia.

Asimismo resalta que el trabajador es socio cooperativista de la sociedad, no es un tercero ajeno al demandante, por lo que sus actos irregulares, el incorrecto encuadramiento no puede beneficiar al cooperativista. De acuerdo con los datos que figuran en el Fichero General de afiliación figura de alta en la empresa, en un Código de cuenta de Cotización que pese a pertenecer al Régimen del Mar no está asignado para el colectivo de estiba y desestiba sino que figura como actividad de la empresa 'Actividades anexas al transporte', no figura la actividad de manipulación de mercancías única que constituye la estiba.

La Administración resalta también que la cotización de los empresarios cualquiera que sea el Régimen de encuadramiento por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se lleva a cabo en función de la actividad, teniendo en cuenta que no todas las actividades resultan peligrosas en la misma medida. De esta manera el porcentaje a aplicar pese al cálculo de la 'cuota a ingresar' para cubrir las contingencias por accidente de trabajo y enfermedad profesional varía de una actividad a otra, siendo mayor para aquellas actividades de riesgo. Por ello actividades como la estiba, por ser peligrosas, tienen una tarifa más alta que la Actividad 'Anexa al transporte' por la que cotizó la cooperativa por sus socios.

Una vez examinada la cuantía para determinar si es o no competente para conocer del asunto, la Sala termina diciendo que, a pesar de que el recurso se considerase admisible, en contra de la presunción de legalidad que la ley establece, no procede, sin embargo, el examen de ninguno de los motivos (alegaciones) en que se basa la presente apelación, al no conducir siquiera a la prosperabilidad del presente recurso, si tomáramos a mayor abundamiento en consideración las objeciones que de adverso se efectúan en el escrito de oposición , toda vez que la Sala, como se deduce de los folios 135 y ss. del recurso de AP núm 7071/2019, - en los que obra la sentencia dictada en el recurso 4432/2016, y en la que, a su vez, se hace referencia a lo resulto en la núm. 274/2016 dictada en recurso promovido por otro socio en idénticas condiciones- ya ha tenido oportunidad de pronunciarse - en sentido desestimatorio - acerca de los argumentos planteados por la Entidad Gestora en procedimiento análogo al presente.

La sentencia a la que hace referencia (sentencia 274/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4033/2014 de 27 de Abril de 2016), trata un caso prácticamente idéntico: un trabajador que realiza actividades relacionadas con la estiba portuaria que quiere ser dado de alta en el régimen de la Seguridad Social correspondiente.

La controversia reside en que no se le quiere conceder este régimen especial porque la empresa para la que trabajaba no disponía, en el momento en el que el trabajador estaba realizando sus actividades, de licencia para ejercer como tal.

La defensa del trabajador alega que, de acuerdo con lo establecido en el punto 2 de la Disposición adicional séptima de la Ley 19/1994, de 19 de Mayo, sobre Medidas Urgentes de fomento de la Ocupación, y según la información que figura en los listados del Registro Especial de Trabajadores Portuarios Eventuales del Puerto de Vigo, don  S. ha pertenecido a dicho Registro desde Febrero de 1989, con la categoría profesional de 'ESTIBADOR' ', así como informe de vida laboral, nóminas e informe de la empresa C., de 28 de junio de 2013, en el que se indica lo siguiente: 'Que don S., mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, que fue trabajador de esta sociedad cooperativa de trabajo asociado, vino desempeñando desde el 5-12-1994 hasta el 22-12-94 (11 días), de 26-12-94 hasta 20-8-1996 (604 días) y 18-3-1997 hasta el 3-2-2000 (1.053 días), las funciones como estibador portuario en operaciones e instalaciones portuarias del Puerto de Vigo, que a continuación se describen:

• Tareas de estiba y desestiba de cualquier buque que realice operación en muelle, entendiendo esta como la manipulación de todo tipo de maquinaria y sus correspondientes utillajes utilizada por la estiba y desestiba, carga y descarga de buques (grúas, reachstacker, carretillas, palas, etc) así como de medios manuales (palancas, cadenas, eslingas, etc, etc...).
• Tareas de levante, traslado y recepción de cualquier mercancía, entendiendo esta como la manipulación de todo tipo de maquinaria y sus utillajes en la carga/descarga de camiones o trenes y su traslado a almacenes y/0 explanada de recepción.

La alegación de la Administración de que no disponía la empresa de la licencia adecuada para desempeñar las tareas de estiba es rechazada, ya que la Sala entiende que el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, depende de la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que una a los trabajadores con su empresa ni la naturaleza pública o privada de ésta. También ha declarado esta Sala que las hipotéticas ilegalidades que otro haya cometido, o que quien públicamente responde de evitarlas haya tolerado, no tienen por qué deteriorar el patrimonio del trabajador, eliminando de él un derecho que la ley le concede en virtud de otros criterios o títulos. La documentación aportada y el resultado de la prueba practicada, incluida la testifical, permiten tener por acreditado lo invocado por la actora sobre actividad como estibador portuario; lo que lleva a la estimación del recurso y de las pretensiones que en el mismo se formulan.

Por otro lado, también desestima la alegación de la Administración de que la procedencia de la aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación es una cuestión que tiene que ser resuelta en el momento en el que se produzca la solicitud de la pensión de jubilación. Esta afirmación no puede ser aceptada porque  en numerosas resoluciones judiciales se ha dicho que no son acciones meramente declarativas aquéllas cuyo objeto reside no ya en la exigibilidad de cierto derecho subjetivo, sino en el de ostentar la titularidad de un determinado estatus legal, el de afiliado al sistema asistencial público, que comprende una compleja red de derechos subjetivos, facultades y también deberes, entre ellos, en el caso litigioso, la especialidad de la aplicación de un coeficiente reductor de la edad de jubilación.

Además del problema de la realización de tareas de estiba bajo la dirección de una empresa que no cuenta con la licencia requerida para llevar a cabo esas actividades, nos podemos encontrar con el problema de la aplicación o no del Régimen Especial de Trabajadores del Mar a un determinado trabajador, lo cual dependerá de la naturaleza de las actividades desempeñadas por el mismo. Según este Régimen Especial, solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.

En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas.

En la sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3248/2018 de 19 de Febrero de 2019 se pone de relieve precisamente este problema. La gestora demandante recurre la sentencia de instancia entendiendo, en primer lugar, que existe una infracción de los artículos 2 del R. Decreto-Ley 2/1986 , artículo 85.1 de la Ley 48/2003 y actual artículo 130.1 del actual R. Decreto-Legislativo 2/2011 , Ley de Puertos del Estado, en relación con lo dispuesto por el Decreto 1311/2007 sobre nuevos criterios para la pensión de jubilación del REM. Todo esto con la finalidad de sostener, a efectos de aplicación de los coeficientes reductores de jubilación, que la actividad de estiba, estricta por suponer un encuadramiento y beneficios excepcionales, no incluye a trabajadores como el demandado que, si bien son trabajadores portuarios y cuya labor puede ser importante por realizar tareas de planificación, programación, organización, reparto de tareas, cumplimentación administrativa de partes de accidentes u otra documentación administrativa, incluso en inglés, no es estrictu sensu un trabajo de estibador que, por su peligrosidad e índice alto de morbilidad o siniestralidad merezca una especial protección, y ello por cuanto que su trabajo es complementario de la estiba, pero no es un estibador.

A pesar de haber sido dado de alta por la empresa, el trabajo de hoy es el de “controlador” (según los hechos probados). No es el propio de un estibador portuario ya que no acredita la condición de estibador en los términos del antiguo Real Decreto Ley 2/1986, posterior Ley 48/2003 y actual artículo 130.1 del Real Decreto-Legislativo 2/201 I, ya que las funciones del actor definidas en el hecho probado primero de la sentencia son complementarias de las funciones de los estibadores; pero no son propiamente las labores de estiba. Es decir, no se cumple el dato objetivo de la dedicación a la estiba que exige acreditar la jurisprudencia para acceder al encuadramiento en el REM con los beneficios de un estibador portuario.

La cuestión se centra, por tanto, en determinar si en demandante debe ser considerado trabajador portuario a los efectos de permanecer en el Régimen Especial del Mar o, por el contrario, a través del procedimiento de actos declarativos de derechos, como determinó la Sentencia de la Sala 3ª del TS de 8 de julio de 2014, debe ser declarada indebida el alta del trabajador en el REM y ser encuadrado en el Régimen General, como sostiene la gestora recurrente.

La respuesta tiene su fundamento en las siguientes consideraciones:

• El demandado Don G., afiliado al REM por la Empresa G. S.A. para la que presta servicios, ostenta la categoría de controlador y realiza en el mulle del puerto las siguientes funciones: Emitir órdenes de carga de acuerdo a instrucciones recibidas. Tarar, pesar y controlar los camiones. Control del PMA en básculas del puerto, de las mercancías provenientes de los buques. Vigilar que las cargas hayan sido realizadas de acuerdo a lo indicado en las órdenes de carga y proceder al despacho de las mercancías. Cuidado y conservación de la mercancía manipulada y/o transportada.
• La empresa G. S.A., también demandada, realiza, entre otras, todas las actividades propias de los consignatarios de Buques y Agencias de Transportes; carga, descarga, almacenamiento y depósito en el puerto de Marín.

La interpretación de todo lo anterior lleva a la Sala a determinar que el trabajador ha de ser incluido en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, ya que realiza las tareas típicas de un estibador y, aunque fuese considerado como un “controlador”, también se le aplicaría ese régimen, puesto que es una de las actividades incluidas dentro del objeto de aplicación del mismo.

(1) Como novedad, la Ley 47/2015, de 21 de octubre, incluye como personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, los trabajos administrativos de empresas estibadoras y entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas siempre que desarrollen su actividad exclusivamente en el ámbito portuario, equiparando su tratamiento al de aquellas. En la inclusión que se lleva a cabo se diferencia claramente el trabajo administrativo de estas empresas del trabajo desarrollado por el estibador, de manera que el primero no lleva aparejada la aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación que sí se aplican al segundo.