Especialidades para la suspensión temporal del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ante el COVID-19 (ERTE ETOP COVID-19)

NOVEDADES

- Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre:

Se establece la prorroga automática hasta el 31 de octubre de 2021 de los ERTES vigentes (tanto ERTE Fuerza Mayor COVID-19, como los ETOP).

Los nuevos ERTE COVID FM o ETOP que se soliciten entre 1 de octubre 2021 y 31 de octubre 2021 se regirán por la normativa vigente hasta el 30/09/2021 —Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo— (D.T. Única).

Para prorrogar los efectos de los ERTE más allá del 1 de noviembre de 2021 es necesario presentar una solicitud de prórroga entre el 1 y el 15 de octubre. De no presentarse la solicitud acompañada de dicha documentación dentro del plazo establecido, el expediente de regulación temporal de empleo se dará por finalizado y no será aplicable desde el 1 de noviembre de 2021.

Se especifica una prórroga de contenidos complementarios del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo. Hasta el 30 de septiembre de 2021 a los ERTE ETOP COVID-19 seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma (previsiones establecidas en el artículo 3 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Desde el 01/11/2021 solo será posible la solicitud de nuevos ERTE por limitación de actividad o por impedimento. La posibilidad de realizar un expediente de regulación temporal de empleo basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas al COVID-19 mediante la aplicación del procedimiento abreviado establecido al efecto por el artículo 26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262__h6_0002art>223262_rel>3 del RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo solo se establece para el tránsito de un ERTE Fuerza Mayor vigente a un ERTE ETOP.

Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción ante el COVID-19

Los ERTE por causas objetivas vinculado a la COVID-19 pueden definirse como la posibilidad de realizar un expediente de regulación temporal de empleo basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas al COVID-19 mediante la aplicación del procedimiento abreviado establecido al efecto por el artículo 23 del RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo.

Como es sabido, por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. A partir de ese momento comenzó la aprobación de un rosario de normas tendentes a paliar los perjudiciales efectos económicos que la pandemia ocasionada por el COVID-19, entre los que se encuentra el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuyo artículo 23 bajo la rúbrica «Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción» venía a establecer una serie de particularidades en relación con los procesos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19.

La distinta normativa hasta llegar a la actualidad:

1. Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo: las empresas que, a partir del 13 de mayo de 2020 y hasta el 30 de junio de 2020, pasen a aplicar medidas de suspensión o reducción de jornada por razones objetivas, económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP), les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. En caso de aplicación en la empresa de un ERTE Fuerza Mayor COVID-19, el paso a la aplicación de medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos por causas ETOP retrotraen sus efectos a la fecha de finalización de los expedientes por causa de fuerza mayor que los precedieran.

2. Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio: por el que se introduce, como medida de transición de los ERTES Fuerza mayor a ERTES ETOP la aplicación de las exoneraciones de cuotas en los ERTES por causas técnicas, económicas, organizativas y de producción (ETOP). Su artículo segundo previene que a los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivadas del COVID- 19 iniciados tras la entrada en vigor de ese real decreto-ley (el día de su publicación en el BOE el 27 de junio de 2020) y hasta el 30 de septiembre de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto.

2. Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre: se prorroga la aplicación del art. 26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculados con la COVID-19 a los ERTES ETOP iniciados tras el 29 de septiembre de 2020 y hasta el 31 de enero de 2021, con algunas especialidades (art. 3):

• La tramitación de estos expedientes puede iniciarse mientras esté vigente un ERTE por fuerza mayor.
• Cuando el ERTE por causas ETOP se inicie tras la finalización de un ERTE por fuerza mayor, la fecha de efectos de aquel se retrotraerá a la fecha de finalización de este.
• Los ERTES por causas ETOP vigentes a 29 de septiembre seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma; no obstante, cabrá la prórroga de un expediente que finalice durante la vigencia del RDL 30/2020, siempre que se alcance acuerdo para ello en el periodo de consultas.
• Las empresas afectadas por la prórroga automática y las que estén aplicando un ERTE ETOP (art. 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo) deberán presentar nueva solicitud colectiva de prestación por desempleo antes del 20/10/2020.
• Las empresas que se beneficien de las nuevas exoneraciones desde el 01/10/2020, deberán cumplir un nuevo periodo de salvaguarda del empleo de 6 meses (D.A. 6.ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo)  y si ya estuviese a afectada por un compromiso de mantenimiento anterior, los 6 meses se inician cuando finalice el periodo anterior.

4. Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero: se prorroga (en los términos recogidos en las correspondientes resoluciones estimatorias, expresas o por silencio) la aplicación del art. 26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculados con la COVID-19 a los ERTES ETOP iniciados tras el 1 de febrero hasta el 31 de mayo de 2021, con algunas especialidades (art. 3).

Se establece la prórroga de los efectos del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, tales como las especialidades aplicables a los expedientes vinculados a la COVID-19 pero basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, los límites relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal, las horas extraordinarias y las nuevas externalizaciones, así como las limitaciones y previsiones establecidas en relación con las extinciones basadas en las causas que fundamentan los ERTE relacionados con la COVID-19 y la interrupción del cómputo de los contratos temporales.

5. Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo: al igual que el  Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, se prorroga (en los términos recogidos en las correspondientes resoluciones estimatorias, expresas o por silencio) la aplicación del art. 26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculados con la COVID-19 a los ERTES ETOP iniciados tras el 1 de junio hasta el 30 de septiembre de 2021, con algunas especialidades (art. 3).

6. Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo:

• Se establece la prorroga automática hasta el 31 de octubre de 2021 de los ERTES ETOP vigentes a 30 de septiembre de 2021. No obstante, para prorrogar los efectos de los ERTE más allá del 1 de noviembre de 2021 es necesario presentar una solicitud de prórroga entre el 1 y el 15 de octubre acompañada de una serie de documentación. De no presentarse la solicitud acompañada de dicha documentación dentro del plazo establecido, el expediente de regulación temporal de empleo se dará por finalizado y no será aplicable desde el 1 de noviembre de 2021.
• Desde el 01/10/2021 solo será posible la solicitud de nuevos ERTE por limitación de actividad o por impedimento. El  la posibilidad de realizar un expediente de regulación temporal de empleo basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas al COVID-19 mediante la aplicación del procedimiento abreviado establecido al efecto por el artículo 26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262__h6_0002art>223262_rel>3 del RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo solo se establece para el tránsito de un ERTE Fuerza Mayor vigente a un ERTE ETOP.

El complejo marco normativo del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo ha extendido sus efectos mucho más allá de la duración del estado de alarma, pues la realidad socioeconómica por la que atraviesa nuestra economía es la que ha impulsado al legislador a prorrogar de manera sucesiva y hasta el 28 de febrero de 2022 (art. 1 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre) lo que a priori fue concebido como un sistema temporal y transitorio. La aplicación del art. 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supone las siguientes especialidades sobre el procedimiento ordinario solo aplicables a los expedientes de regulación de empleo por causas ETOP COVID-19:

a) Especialidades en la tramitación

En los procedimientos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplica con carácter general la normativa legal y reglamentaria establecida tanto en el art. 47.1 del ET como en el RD 1483/2012, la cual únicamente resulta alterada por las normas del art. 23 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación de tales expedientes y que se constriñen a los siguientes puntos:

• conformación de la comisión negociadora, estableciéndose un plazo máximo de cinco días y una especial composición de la misma en aquellas empresas que no exista RLT;
• duración del periodo de consultas que queda reducido a un máximo de 7 días; y,
• carácter potestativo del informe de la ITSS. (SAN n.º 165/2021, de 30 de junio de 2021, ELCI:ES:AN:2021:3131).

Las empresas en las que exista representación legal de las personas trabajadoras: la comisión negociadora del expediente de regulación temporal de empleo estará constituida por dichos representantes y por la parte empresarial.

Las empresas en las que no exista representación legal de las personas trabajadoras, ha de respetarse el siguiente orden:

• En el supuesto de que no exista representación legal de los trabajadores, la comisión negociadora del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector a que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación (arts. 23.1.a) del RDL 8/2020, de 17 de marzo, 87.2 y 87.4 del ET). 
• La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes.
• Solo en los supuestos en los que los sindicatos más representativos no acudan a la convocatoria para la negociación, se podrá constituir una comisión ad hoc integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

A TENER EN CUENTA. Del art. 23.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo se deduce que en los procedimientos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplica con carácter general la normativa legal y reglamentaria establecida tanto en el art. 47.1 del ET como en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, la cual únicamente resulta alterada por las normas de dicho precepto encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación de tales expedientes y que se constriñen a los siguientes puntos: conformación de la comisión negociadora, estableciéndose un plazo máximo de cinco días y una especial composición de la misma en aquellas empresas que no exista RLT; duración del periodo de consultas que queda reducido a un máximo de 7 días y carácter potestativo del informe de la ITSS. En todo lo demás resulta plenamente aplicable el régimen general.

SENTENCIA RELEVANTE

SAN n.º 195/2021, de 20 de septiembre de 2021, ECLI:ES:AN:2021:3816

La AN declara nulo un ERTE ETOP COVID-19 por no aportar informe técnico en el periodo de consultas. La AN considera un «defecto esencial en el desarrollo del periodo de consultas» la ausencia de un informe técnico que acredite la causa productiva y la intensidad de la misma, tal y como dispone el art. 5.2 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 790/2021, de 15 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3220

El TS interpreta el art. 23.1.a) del RDL 8/2020, que regula la composición de la comisión negociadora de los ERTES ETOP COVID-19. Cuando no hay convenio colectivo en vigor y los centros afectados carecen de representación, la composición de la comisión negociadora para un ERTE ETOP COVID-19 se configura con los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa, si bien requiere que la legitimación de éstos quede condicionada a su derecho a formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación. Para el TS, la fórmula utilizada por el legislador se justifica ya que desde la entrada en vigor del convenio de aplicación, han podido aparecer en escena otros sindicatos con legitimación para formar parte en la comisión negociadora del mismo, en cuyo caso tendrían derecho a participar en la comisión negociadora del ERTE, aunque no hubieran negociado inicialmente el convenio aplicable.

b) Especialidades sobre el especio temporal de la negociación

En cualquiera de los supuestos la comisión deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días. Ante el vacío legal podemos entender que el cómputo empieza a partir de la comunicación empresarial de la intención de negociar un ERTE ETOP COVID-19.

El periodo de consultas no deberá exceder de 7 días.

El Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de 7 días.

A TENER EN CUENTA. Quitando las peculiaridades indicadas, la normativa no elimina, suaviza o flexibiliza ningún otro factor/obligación del periodo de consultas, por lo que entendemos que el RD 1483/2012 queda plenamente vigente. STS n.º 638/2021, de 23 de junio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:2680.

c) Especialidades para la autorización de prórroga de los ERTE ETOP COVID-19 vigentes a fecha de 30 de septiembre de 2021.

Para prorrogar los efectos de los ERTE más allá del 1 de noviembre de 2021 será necesario solicitar, por parte de la empresa o entidad titular, una solicitud al efecto, acompañada de la documentación referida en el art. 1.2 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, ante la autoridad laboral que autorizó o tramitó el expediente correspondiente, entre el 1 y el 15 de octubre de 2021.

De no presentarse la solicitud acompañada de dicha documentación dentro del plazo establecido, el expediente de regulación temporal de empleo se dará por finalizado y no será aplicable desde el 1 de noviembre de 2021.

La solicitud de prórroga del ERTE ETOP COVID-19deberá ir acompañada de:

• Una relación de las horas o días de trabajo suspendidos o reducidos durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2021 de cada una de las personas trabajadoras, debidamente identificadas en relación con cada uno de los centros de trabajo.
• Informe de la representación de las personas trabajadoras con la que se negoció el ERTE.

La D.T. Única establece que los nuevos ERTE ETOP (o Fuerza Mayor) que se soliciten entre 01/10/2021 y 31/10/2021 se regirán por la normativa vigente hasta el 30/09/2021 —Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo—

«Las previsiones recogidas en el título I y la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, seguirán siendo de aplicación hasta el 31 de octubre de 2021, respecto de los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a 30 de septiembre de 2021, con los porcentajes de exención que les hubiere correspondido durante el mes de septiembre de 2021.

Las previsiones a que se refiere el párrafo anterior se aplicarán igualmente a los expedientes de regulación temporal de empleo que se aprueben o comuniquen entre el 1 y el 31 de octubre, en los mismos supuestos y con las mismas condiciones y exenciones que les hubiesen correspondido durante el mes de septiembre de 2021, según proceda respectivamente para cada tipo de expediente y en los términos y condiciones establecidos en el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo.

La tramitación de estos últimos se llevará a cabo conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo. Sin perjuicio de lo anterior, les resultará de aplicación lo establecido en la disposición adicional quinta en los mismos términos que a los expedientes que, a partir del 1 de noviembre, se autoricen o comuniquen conforme al artículo 2 de este real decreto-ley».

d) Exoneraciones

Solamente para los trabajadores afectados —desaparecen para los trabajadores activados— se aplicarán las exoneraciones fijadas para el ERTE limitaciones en los siguientes casos:

• a) Empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad (apdos. 1 y 2 de la D.A. 1ª del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo), cuyo expediente se prorrogue automáticamente.
• b) Empresas que transiten, entre el 1 de octubre de 2021 y el 28 de febrero de 2022, desde un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor (art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo) a uno de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (D.A. 1.ª.2.a) del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo y art. 5 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre).
• c) Empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor (D.A. 1.ª.2.a) del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo), transiten, en el período comprendido entre el 1 de octubre de 2021 y el 28 de febrero de 2022, desde un expediente de regulación temporal de empleo por causas de fuerza mayor (art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo), a uno por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 5 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre).

SENTENCIAS RELEVANTES

SAN n.º 39/2020, de 16 de junio de 2020, ECLI:ES:AN:2020:1160

Se avala la posibilidad de presentar un ERTE por estas causas ETOP cuando se encuentra vigente otro vigente por ERTE fuerza mayor. En el caso analizado, la empresa, donde resulta de aplicación el convenio colectivo de contact center, una vez autorizada su solicitud de ETOP fuerza mayor COVID-19, y previa comunicación a la autoridad laboral de su voluntad de iniciar la ejecución de la medida colectiva, procedió a suspender los contratos de trabajo de los empleados de los centros de trabajo de Madrid y Córdoba incluidos en los listados aportados a la Dirección General de Trabajo (todos ellos vinculados al servicio de portabilidad de líneas fijas y móviles, tareas que había quedado suspendida con ocasión de la declaración del estado de alarma por mor del artículo 20 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en virtud de la comunicación remitida por la compañía), sin que –refleja la sentencia– ninguna actividad probatoria haya desplegado el sindicato demandante en el plenario tendente a acreditar la presencia de desviación alguna por parte de la compañía respecto de los términos de la resolución administrativa.

Para la Sala resulta trascendental que los sindicatos acciones no hayan aportado argumento alguno destinado a cuestionar la actuación de la empresa una vez obtuvo la autorización positiva de su petición, más allá de afirmar que en fecha posterior se inició por EMERGIA la tramitación de un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, sin que conste incidencia o irregularidad alguna que se desprenda de tal realidad. Atendiendo a esto, la AN desestima la demanda considerando perfectamente admisible que, como consecuencia de los perjudiciales efectos económicos generados fruto de la situación derivada del estado de alarma declarado por el Gobierno para la gestión el COVID-19 pudiera acudir, la compañía respecto de los trabajadores no cobijados por la resolución administrativa, a la adopción de las medidas de flexibilización interna extraordinarias –como el ERTE por causas ETOP– contenidas en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

d) Acciones ante la jurisdicción social

CUESTIONES

1. ¿Qué sucede con los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción COVID-19 vigentes a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre?

Los ERTES ETOP vigentes a 29/09/2021 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2021), mantendrán su vigencia previa solicitud de autorización dirigida a la autoridad laboral en los términos fijados por el art. 1 de la norma analizada. De no presentarse la solicitud acompañada de dicha documentación dentro del plazo establecido, el expediente de regulación temporal de empleo se dará por finalizado y no será aplicable desde el 1 de noviembre de 2021.

2. ¿Existe algún plazo de presentación para los nuevos ERTES ETOP?

La comunicación de nuevos ERTES ETOP COVID-19 puede presentarse desde el 31/10/2021 al 28/02/2022, ambos incluidos, mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor. En este sentido, el art. 2 y la D.A. 1.ª del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, concretaron esta peculiaridad que el art. 5 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre mantiene.

3. En caso de existir restricciones a la actividad de la empresa por motivo del COVID-19, ¿puedo tramitar un ERTE ETOP o he de tramitar un ERTE por impedimento o limitaciones?

De existir restricciones que afecten directamente a la actividad empresarial sería conveniente tramitar ERTE por impedimento o limitaciones de la actividad. El ERTE ETOP ha de plantearse cuando existan causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas a la COVID-19.

SENTENCIAS RELEVANTES

STS, rec. 81/2019 de 4 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1759

Analizando las consecuencias de la declaración de nulidad de un ERTE por causas económicas y productivas:

«Con independencia de la referencia al reintegro de las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores al SPEE, la condena contiene tres elementos distintos, a saber, el primero es una declaración: la nulidad de la suspensión de contratos acordada por la empresa; el segundo contiene una obligación de hacer: reponer a los trabajadores en las mismas condiciones anteriores a la suspensión de sus contratos; y, el tercero consiste en una obligación de entrega de dinero: el abono de los salarios dejados de percibir».

SAN n.º 53/2020, de 20 de julio de 2020, ECLI:ES:AN:2020:2085

«En los procedimientos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplica con carácter general la normativa legal y reglamentaria establecida tanto en el art. 47.1 del ET como en el RD 1483/2012, la cual únicamente resulta alterada por las normas contenidas en el art. 23 RD Ley 8/2020 encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación de tales expedientes y que se constriñen a los siguientes puntos: conformación de la comisión negociadora, estableciéndose un plazo máximo de cinco días y una especial composición de la misma en aquellas empresas que no exista RLT; duración del periodo de consultas que queda reducido a un máximo de 7 días y carácter potestativo del informe de la ITSS. Pero, en todo lo demás, resulta plenamente aplicable el régimen general, respecto del cual no se establece ninguna especialidad de lo legislado a raíz de la reforma de la legislación laboral que operaron tanto el RD Ley 3/2012, como la Ley 3/2012 que lo convalidó, y en el RD 1483/2012 que desarrolló reglamentariamente tal legislación, cobrando, en consecuencia, plena aplicación el amplio cuerpo de criterios jurisprudenciales sentados interpretando tal normativa.

Con carácter general el art. 47.1 del ET a la hora de regular el periodo de consultas en las suspensiones colectivas de contratos de trabajo–como sucede en cuando se negocian otras medidas de flexibilidad entre empresa y representantes legales de los trabajadores–, establece una negociación de carácter finalista: 'Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo».

Limitaciones asociadas a la afección de trabajadores al ERTE ETOP COVID-19

Al igual que sucede con los ERTES Fuerza Mayor COVID-19, el vigente Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre ha supuesto la continuidad de las medidas que podríamos denominar «protectoras» asociadas a los ERTES ETOP COVID-19. En concreto, su art. 5 establece la prórroga de los contenidos complementarios relacionados con el reparto de dividendos, la transparencia fiscal, la salvaguarda del empleo y la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones, así como los artículos 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. A modo de recordatorio:

a) Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

Los límites y previsiones relacionados con el reparto de dividendos a los que se refiere el artículo 4 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrán vigentes hasta el 28 de febrero de 2022 para todos los expedientes, autorizados con anterioridad o en virtud de la presente norma, a los que se apliquen las exoneraciones previstas en el Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre.

Las Administraciones Tributarias proporcionarán a la Tesorería General de la Seguridad Social la identificación de las empresas que hayan incumplido el requisito al que se refiere este apartado, respecto de las exenciones aplicadas en cada uno de los años en los hayan aplicado las mismas como consecuencia de lo establecido en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo; el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo; el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial; el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre; el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre; el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo; el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, y en el artículo 4 de este real decreto-ley.

A los efectos del cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior, la Tesorería General de la Seguridad Social proporcionará a las Administraciones Tributarias la relación de empresas que se han aplicado exenciones en la cotización.

Del mismo modo, los límites y previsiones relacionados con transparencia fiscal a los que se refiere el artículo 4 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrán vigentes hasta el 28 de febrero de 2022 para todos los expedientes, autorizados con anterioridad o en virtud de este real decreto-ley.

Resultará de aplicación, respecto de lo indicado en este apartado, lo establecido en los dos últimos párrafos del apartado anterior.

b) Horas extraordinarias y nuevas externalizaciones de la actividad durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor

No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse o reanudarse externalizaciones de la actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o a través de empresas de trabajo temporal, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor (en mismos términos que art. 7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre).

Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

c) Salvaguarda del empleo

En lo que se refiere a la salvaguarda de empleos (arts. 5.4 y 5.6 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre) se prevé la prórroga de los efectos del artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de manera que las condiciones aplicables a dicha salvaguarda, tanto respecto de las exoneraciones disfrutadas con carácter previo a la entrada en vigor del nuevo real decreto-ley, como respecto a las contempladas en el mismo, así:

«1. Los compromisos de mantenimiento del empleo regulados en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, se mantendrán vigentes en los términos previstos en dichos preceptos y por los plazos recogidos en estos.

2. Las empresas que, conforme a lo previsto en esta norma, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedarán comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de los preceptos a los que se refiere el apartado 1, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado». 

d) Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales

La suspensión de los contratos temporales o la reducción temporal de la jornada de trabajo, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas [art. 25.1. b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo].

Esta regulación permanecerá vigente hasta el 28 de febrero de 2022 [art. 4.1.a) del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo; art. 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero; art. 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre; art. 5 del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo; arts. 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril; y, art. 5.4 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre].

e) Prohibición de despedir

Las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

La salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la presente norma y de conformidad con los plazos correspondientes.

Esta regulación permanecerá vigente hasta el 28 de febrero de 2022 (arts. 2 y 5 del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo y Ley 3/2021, de 12 de abril).

CUESTIONES

1. Una empresa tras la utilización de medidas suspensivas o de reducción de jornada, ¿puede realizar un despido objetivo?

Si bien efectivamente el objetivo de un ERE suspensivo o de reducción de jornada es aplicar unas medidas paliativas de carácter colectivo para hacer frente a una situación de crisis, ello no supone que tales medidas vayan a ser eficaces ni que la situación económica remonte, por lo cual, aun durante la vigencia de un ERE de estas características pueden aplicarse nuevas medidas de carácter individual si la situación económica del mercado o la financiera de la empresa continua evolucionando negativamente. (STSJ La Rioja n.º 150/2014, de 3 de octubre de 2014, ECLI:ES:TSJLR:2014:366).

La utilización por la empresa de la medida suspensiva o de reducción de jornada, no es una circunstancia que en abstracto sea jurídicamente incompatible con el posterior despido objetivo por causas económicas, organizativas y productivas, pues en la regulación legal de una y otra no se establece ni se desprende tal incompatibilidad automática. Ahora bien, tanto la justificación empresarial como el cauce regulatorio de la prestación de servicios primeramente seguidos, son datos que han de valorarse para determinar si concurren los requisitos materiales que para la extinción del contrato de trabajo por causa económica u organizativa establece del art. 52.c) del ET, pero este análisis debe efectuarse partiendo de las circunstancias de hecho concretas sobre la situación de la empresa en el momento del despido, a fin de conocer si se han producido variaciones que razonablemente expliquen el cambio de la conducta empresarial y si la crisis económica de la demandada en esa fecha presenta las características que le facultan para hacer uso del indicado cauce extintivo. (STSJ Asturias n.º 271/2012, de 27 de enero de 2012, ECLI:ES:TSJAS:2012:219).

De este modo, solo cuando las circunstancias del concreto supuesto permitan deducir que a la fecha de la decisión extintiva concurre una causa distinta o ha habido un cambio relevante de circunstancias en relación con el ERTE, será procedente la extinción STS, rec. 15/2013, 18 de marzo 2014, ECLI:ES:TS:2014:1434. En caso contrario, el despido objetivo de trabajador incluido en un ERE suspensivo resultaría nulo. (STS, rec. 673/2013, de 12 de marzo de 2014,  ECLI:ES:TS:2014:1390).

SENTENCIA RELEVANTE

SJS de Salamanca n.º 221/2020, de 21 de octubre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4620

«La parte actora alega que el despido es contrario al art. 2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo que establece que "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 de 17 de marzo no podrán entenderse como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido". Estos preceptos a los que se remite el artículo se refieren a suspensión de contratos y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 incluida la declaración del estado de alarma.

El despido de la actora no tiene lugar el 31 de marzo como se indica en el hecho cuarto de la demanda sino el 26 de junio, en la carta no se invoca causa alguna relacionada con el COVID y no estamos ante una empresa que haya acudido al ERTE en virtud de los art.22 o 23 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, por lo que la alegación de improcedencia por esta causa debe ser desestimada».