Especialidades para la suspensión temporal del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ante el COVID-19 (ERTE ETOP COVID-19)

En virtud de la prórroga efectuada por el art. 3.1 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, a los ERTES ETOP vinculadas a la Covid-19 iniciados tras el 27 de enero de 2021 y hasta el 31 de mayo de 2021, les resultará de aplicación el art. 23 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las siguientes especialidades recogidas en el art. 3 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre. 

a) En el supuesto de que no exista representación legal de los trabajadores, la comisión negociadora del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector a que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación.

A TENER EN CUENTA. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. En cualquiera de los supuestos la comisión deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

b) El periodo de consultas no deberá exceder de 7 días.

c) El Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de 7 días.

CUESTIONES

1. ¿Qué sucede con los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción COVID-19 vigentes a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero?

Los ERTES ETOP vigentes a 27/01/2021 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 2/2021), mantendrán su vigencia hasta la fecha prevista en la comunicación final de la empresa, en los términos previstos en la misma.

2. ¿Existe algún plazo de presentación para los ERTES ETOP?

La comunicación de nuevos ERTES ETOP COVID-19 puede presentarse desde el 27/01/2021 al 31/05/2021, ambos incluidos, sin perjuicio de que este plazo pueda ser prorrogado nuevamente. En este sentido, el art. 2 y la D.A 1ª Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, concretan esta peculiaridad:

"Artículo 2. Procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción comunicados a partir del desconfinamiento.

1. A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 30 de junio de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto.

2. La tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo de los referidos en el artículo 1.

3. Cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se inicie tras la finalización de un expediente temporal de regulación de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización de este.

4. Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma".

"Disposición adicional primera. Extensión de los expedientes de regulación temporal de empleo basados en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo y de cotización.

1. Mediante acuerdo de Consejo de Ministros se podrá establecer una prórroga de los expedientes de regulación de empleo a los que se refiere el artículo 1, en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio de 2020.

2. Este acuerdo podrá, a su vez, prorrogar las exenciones reguladas en el artículo 4, o extenderlas a los expedientes de regulación temporal de empleo basados en causas objetivas, así como prorrogar las medidas de protección por desempleo previstas en el artículo 25.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por el período de tiempo y porcentajes que en él se determinen".

3. En caso de existir restricciones a la actividad de la empresa por motivo del COVID-19, ¿puedo tramitar un ERTE ETOP o he de tramitar un ERTE por impedimento o limitaciones?

De existir restricciones que afecten directamente a la actividad empresarial sería conveniente tramitar ERTE por impedimento o limitaciones de la actividad. El ERTE ETOP ha de plantearse cuando existan causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas a la COVID-19.

SENTENCIAS RELEVANTES

SAN, Nº 53/2020, de 20 de julio de 2020, ECLI:ES:AN:2020:2085

"En los procedimientos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplica con carácter general la normativa legal y reglamentaria establecida tanto en el art. 47.1 E. T como en el RD 1483/2012, la cual únicamente resulta alterada por las normas contenidas en el art. 23 RD Ley 8/2020 encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación de tales expedientes y que se constriñen a los siguientes puntos: conformación de la comisión negociadora, estableciéndose un plazo máximo de cinco días y una especial composición de la misma en aquellas empresas que no exista RLT; duración del periodo de consultas que queda reducido a un máximo de 7 días y carácter potestativo del informe de la ITSS. Pero, en todo lo demás, resulta plenamente aplicable el régimen general, respecto del cual no se establece ninguna especialidad de lo legislado a raíz de la reforma de la legislación laboral que operaron tanto el RD Ley 3/2012, como la Ley 3/2012 que lo convalidó, y en el RD. 1483/2012 que desarrolló reglamentariamente tal legislación, cobrando, en consecuencia, plena aplicación el amplio cuerpo de criterios jurisprudenciales sentados interpretando tal normativa.

Con carácter general el art. 47.1 del E.T a la hora de regular el periodo de consultas en las suspensiones colectivas de contratos de trabajo–como sucede en cuando se negocian otras medidas de flexibilidad entre empresa y representantes legales de los trabajadores–, establece una negociación de carácter finalista: 'Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo".

NORMATIVA DE INTERÉS 

- Arts. 23, 25 y D.A 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

- Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo.

- Arts. 2 y 5 Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo.

- Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio.

- Art. 3 y D.A. 1ª Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

- Art. 3 y D.A. 1ª Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero.

Limitaciones asociadas al COVID-19

Al igual que sucede con los ERTES Fuerza Mayor COVID-19, el vigente Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, ha supuesto la continuidad de las medidas que podríamos denominar "protectoras" asociadas a los ERTES COVID. En concreto, su art. 3 establece la prórroga de los efectos del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, tales como las especialidades aplicables a los expedientes vinculados a la COVID-19 pero basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, los límites relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal, las horas extraordinarias y las nuevas externalizaciones, así como las limitaciones y previsiones establecidas en relación con las extinciones basadas en las causas que fundamentan los ERTE relacionados con la COVID-19 y la interrupción del cómputo de los contratos temporales. A modo de recordatorio:

a) Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

Los límites para la tramitación de expedientes de regulación temporal de empleo respecto de las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales, así como los establecidos en relación al reparto de dividendos para empresas y sociedades acogidas a determinadas medidas de regulación temporal de empleo, recogidas en el artículo 5 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, seguirán vigentes en los términos establecidos en dicho precepto (art. 4 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre).

Estos límites resultarán aplicables a los Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad, desde su entrada en vigor.

b) Horas extraordinarias y nuevas externalizaciones de la actividad durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor

No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse o reanudarse externalizaciones de la actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o a través de empresas de trabajo temporal, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor (art. 7 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre).

Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

c) Salvaguarda del empleo

Se prevé la prórroga de los efectos del artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de manera que las condiciones aplicables a dicha salvaguarda, tanto respecto de las exoneraciones disfrutadas con carácter previo a la entrada en vigor de este real decreto-ley, como respecto a las contempladas en el mismo, son las descritas en el citado artículo 5, así:

"Los compromisos de mantenimiento del empleo generados en virtud de los beneficios recogidos en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, y en el propio Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, continúan vigentes en los términos previstos en dichas normas y por los plazos recogidos en estas.

Las empresas que, conforme a lo previsto en este real decreto-ley, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedan comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y en el propio artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado".

 d) Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales

La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.

A TENER EN CUENTA. El art. 5 Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, permanecerá vigente hasta el 31 de enero de 2021, según establece el art. 6 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

e) Prohibición de despedir

Como hemos adelantado, han sido prorrogados los arts. 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por lo que sigue vigente hasta el 31 de mayo de 2021 la denominada "prohibición de despedir". El art. 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, mantiene:

• La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
• La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.

CUESTIONES

1. Los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP), ¿siguen teniendo acceso a las exoneraciones en la cotización desde el 1 de febrero de 2021?

Como norma general, ya desde el 1 de octubre de 2020, en el caso de los ERTES ETOP para poder disfrutar de exoneración de cuotas será preciso que la actividad de la empresa se clasifique en alguno de los códigos de CNAE previstos en el Anexo del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo. De esta forma, los ERTES ETOP, solo tendrán acceso a las bonificaciones en dos casos:

a) Cuando se encuentre en aplicación de un ERTE ETOP y la empresa realice actividad dentro de alguno de los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas - CNAE-09- previstos en el Anexo de la presente norma en el momento de su entrada en vigor (D.A. 1ª.3 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre; art. 3 Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero).

b) Cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la COVID-19 se inicie tras la finalización de un expediente de regulación temporal de empleo basado en Fuerza mayor (art. 3 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre; art. 3 Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero).

2. Una empresa tras la utilización de medidas suspensivas o de reducción de jornada, ¿puede realizar un despido objetivo?

Si bien efectivamente el objetivo de un ERE suspensivo o de reducción de jornada es aplicar unas medidas paliativas de carácter colectivo para hacer frente a una situación de crisis, ello no supone que tales medidas vayan a ser eficaces ni que la situación económica remonte, por lo cual, aun durante la vigencia de un ERE de estas características pueden aplicarse nuevas medidas de carácter individual si la situación económica del mercado o la financiera de la empresa continua evolucionando negativamente. (STSJ La Rioja, Nº 150/2014, de 3 de octubre de 2014, ECLI:ES:TSJLR:2014:366 ).

La utilización por la empresa de la medida suspensiva o de reducción de jornada, no es una circunstancia que en abstracto sea jurídicamente incompatible con el posterior despido objetivo por causas económicas, organizativas y productivas, pues en la regulación legal de una y otra no se establece ni se desprende tal incompatibilidad automática. Ahora bien, tanto la justificación empresarial como el cauce regulatorio de la prestación de servicios primeramente seguidos, son datos que han de valorarse para determinar si concurren los requisitos materiales que para la extinción del contrato de trabajo por causa económica u organizativa establece el apdo. c) del art. 52, ET, pero este análisis debe efectuarse partiendo de las circunstancias de hecho concretas sobre la situación de la empresa en el momento del despido, a fin de conocer si se han producido variaciones que razonablemente expliquen el cambio de la conducta empresarial y si la crisis económica de la demandada en esa fecha presenta las características que le facultan para hacer uso del indicado cauce extintivo. (STSJ Asturias, Nº 271/2012, de 27 de enero de 2012, ECLI:ES:TSJAS:2012:219 ).

De este modo, solo cuando las circunstancias del concreto supuesto permitan deducir que a la fecha de la decisión extintiva concurre una causa distinta o ha habido un cambio relevante de circunstancias en relación con el ERTE, será procedente la extinción (STS, Rec. 15/2013, 18 de marzo 2014). En caso contrario, el despido objetivo de trabajador incluido en un ERE suspensivo resultaría nulo. (STS, Rec. 673/2013, de 12 de marzo de 2014,  ECLI:ES:TS:2014:1390 ).

SENTENCIAS RELEVANTES

SJS - Salamanca, Nº 221/2020, de 21 de octubre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4620

"La parte actora alega que el despido es contrario al art.2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo que establece que "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 de 17 de marzo no podrán entenderse como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido". Estos preceptos a los que se remite el artículo se refieren a suspensión de contratos y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 incluida la declaración del estado de alarma.

El despido de la actora no tiene lugar el 31 de marzo como se indica en el hecho cuarto de la demanda sino el 26 de junio, en la carta no se invoca causa alguna relacionada con el COVID y no estamos ante una empresa que haya acudido al ERTE en virtud de los art.22 o 23 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, por lo que la alegación de improcedencia por esta causa debe ser desestimada".

Prórroga de ERTES ETOP vinculados al COVID-19 vigentes y tránsito del ERTE Fuerza Mayor al ERTE ETOP